政府与公共服务 | 国有企业对外担保效力认定

（一）国有企业的概念

国有企业作为一个泛化概念，虽然在政策性文件和工作生活中经常被使用，实际上内涵和外延并不清晰。《企业国有资产法》通篇没有出现“国有企业”一词，而是以资本机构为基础创造了“国家出资企业”这一概念。根据《企业国有资产法》第五条，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。对这一概念有不同理解，一种理解认为国资委直接作为公司股东时才属于国家出资企业，另一种理解认为国家出资企业代表了所有国有企业。[1]

结合《企业国有资产法》第四条、第十一条、第二十一条和《企业国有资产交易监督管理办法》第四条等规定，“国家出资企业”应当仅指由国务院和其他地方人民政府以及履行出资人职责的机构（各级国资委、财政部门等）直接出资的“一级企业”，不包括“二级企业”及以下级别的企业。因此国家出资企业只是国有企业中特定的一部分（一级企业），并不能涵盖所有的国有企业。

（二）国有企业对外担保主体范围

为防止国有资本流失，国有企业对外融资担保的对象受到严格限制。

1.中央国有企业

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，中央国有企业对外融资担保有以下限制性条件：

（1）仅能对集团内存在股权关系的企业提供担保，严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。集团内存在股权关系的企业包括纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。

（2）原则上被担保企业应具备持续经营能力和偿债能力。

（3）以下三种特殊情况，原则上不得提供担保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批：

A.为进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保；

B.对金融子企业提供担保；

C.集团内无直接股权关系的子企业之间互保。

（4）中央企业控股上市公司开展融资担保业务应符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定。

2.地方国有企业

根据《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）的规定，地方国有企业原则上仅能对有产权关系的企业提供担保，不对无产权关系的企业提供担保，同时严控企业相互担保等捆绑式融资行为。

（三）国有企业对外担保的主要方式

除了原《担保法》《物权法》以及《民法典》规定的抵押、质押、留置、保证和定金五种担保方式以外，《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）对国有企业担保方式作出解释，其列举增加了“有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保”。

二、国有企业对外担保相关法律法规

（一）现行法律法规

《公司法》第十六条对于公司对外担保作出概括性规定：“即公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第七条至十二条则对公司对外担保作出具体明确的规定，包括法定代表人越权代表公司签订对外担保合同的效力认定、担保决议程序出现瑕疵时担保合同效力认定等。

但国有企业因其具有国资属性，为他人提供担保需要受到国家资产监督管理机构的约束，同时要受到《企业国有资产法》等专门的法律法规调整。《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的利益。”第三十二条规定：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”

（二）地方法规

地方国资部门对国有企业对外提供担保有以下统一要求：

1.国有企业对外担保需经国资管理机构批准后实施。多数地方国有企业担保管理办法均规定国有企业对外提供担保，需要经国资管理机构批准后方可实施。例如，山东省人民政府国有资产监督管理委员会在《山东省省管国有企业担保管理暂行办法》中规定未经省国资委批准，省管企业不得对其他企业提供担保。厦门市人民政府国有资产监督管理委员会在《厦门市国有企业担保管理暂行办法》中规定市国资委履行批准国有企业及所投资企业对外担保事项和对所投资境外企业的担保事项。此外，福建省、广州市、兰州市、邯郸市等国资管理机构也出台过类似规定。  

2.国有企业对外担保时要求被担保人提供反担保。比如福建省国资委和兰州市国资委在其地方国有企业担保管理办法中均规定省属或市属国有企业及所投资企业经批准对外担保的，必须要求被担保人提供反担保，并落实反担保措施。在签订担保合同的同时，必须签订反担保合同并办理相关手续。

各地方国资部门对国有企业对外担保风险管控要求严格且一致，这与《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（中办发〔2010〕17号）将国有企业的担保项目列入“重大项目安排事项”范围的主旨思想相符。虽然各地方针对国有企业提供对外担保有严格要求，但是否未按要求签订的担保合同就当然无效呢？

三、国有企业对外担保的效力认定

国有企业对外担保应依据《民法典》《公司法》等上位法律和相关司法解释的规定，履行对外担保决议程序，还需根据各地方国有资产监督管理规定提请内部审批程序。但实践中，部分国有企业提供对外担保时未履行内部决议及审批程序，对外担保的效力应如何？

（一）未履行公司内部决议程序

依据《公司法》第十六条及《企业国有资产法》第三十三条规定，国有企业对外提供担保时，应由内部董事会或股东会集体讨论后进行决议。在《九民纪要》出台以前主要存在以下两种观点：

观点一：将以上条文理解为管理性强制性规范，即公司层面的决议属于内部程序，不得将内部决议作为评判对外担保合同是否有效的依据，债权人明显恶意的除外。

观点二：结合《合同法》第四十八条、第五十条之规定，从企业法定代表人越权代表行为是否构成表见代理，相对人是否善意的角度判断对外担保合同的效力。

在《九民纪要》出台后，针对国有企业未经内部会议决议对外为他人提供担保的效力认定则统一采取了“法定代表人越权代表分类判断”的观点，即法定代表人未经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议授权，擅自为他人提供担保的，构成越权代表，对外担保的效力待定，即公司未经追认，担保合同的效力以债权人是否善意为前提，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。关于善意标准，《九民纪要》也做出详细说明。

《九民纪要》及《担保制度司法解释》均从代表权限限制的角度判断国有企业是否履行内部决议程序，以及债权人是否善意，从而得出对外担保合同效力认定的结论。

案例荐引：重庆高院认为，根据《公司法》第十六条，应为公司股东、法定代表人等公司高级管理人员以及债权人知晓，未经决议程序对外提供公司担保的，属于越权行为；债权人接受公司担保时对公司章程及董事会或股东会、股东大会决议未尽到形式审查义务的，不属善意相对人；若公司董事会或者股东会、股东大会决议未予追认，按照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定该担保行为无效。【（2019）渝民终933号 重庆海宸医药有限公司重庆捷尔医疗设备有限公司与重庆恒韵医药有限公司等借款合同纠纷案】

（二）未履行前置审批程序

目前实践中，国有企业对外担保未履行向国有资产监督管理机构进行相关审批或者备案手续的，不影响对外担保的效力。

根据《公司法》、《企业国有资产法》，国有企业内部集体讨论决定，或者召开股东大会、股东会、董事会集体决议后签订对外担保合同，对外担保即可生效，上述法律及相关司法解释并未规定国有企业对外担保须经批准才能生效。

（三）主合同被认定无效

《民法典》第三百八十八条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”《担保制度司法解释》第二条规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”由上述法律条文可知，主合同无效后，国有企业对外担保的效力应属无效。

案例荐引：最高院认为，关于《诚意金担保书》的效力问题。《诚意金担保书》并非独立保函。尽管当事人在《诚意金担保书》中约定担保的效力独立于案涉《建设工程施工合同》，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条第一款“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”的规定，《诚意金担保书》中有关担保独立性的约定无效。二审判决认定该担保书属于从属性保证，并无不当。又根据原审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》中约定的钦州港鹰岭至石化产业园铁路项目工程系关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施项目，根据我国相关法律规定属于应当进行招投标而未招投标的工程建设项目，且该项目未获得建筑工程施工许可，二审判决依照《中华人民共和国民法典》第三百八十八条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定，认定《建设工程施工合同》因违反我国法律的强制性规定而无效，担保合同《诚意金担保书》亦无效，并无不当。其次，关于澳亚公司、富满地公司是否应承担保证合同无效的过错责任的问题。《中华人民共和国民法典》第三百八十八条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”二审判决根据当事人的举证情况，认为在没有证据证明澳亚公司、富满地公司明知案涉《建设工程施工合同》无效仍为之提供担保或明知该合同存在无效情形仍促成该合同签订的情况下，澳亚公司、富满地公司不应承担保证合同无效的过错责任，并无不当。【（2021）最高法民申6783号 中国能源建设集团广西水电工程局有限公司、广西澳亚融资性担保有限公司等建设工程施工合同纠纷案】

国有企业作为特殊担保主体对外提供担保，其担保行为在受到《民法典》《公司法》及《担保制度司法解释》等法律、司法解释约束的情形下，同时受到部门规章及地方性法规、规章的调整。了解并掌握国有企业对外担保规范要求、基本流程以及具体操作步骤，是开展国有资产相关交易的重要保障。

[1]佟杉杉：《国有资产交易法律实务与疑难问题》。