×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

×

扫码分享

房地产建工 | 建设工程固定总价合同适用司法鉴定情形分析

2022-11-15 584
本文约4500字,预计阅读时间13分钟


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释一》)第二十八条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。”根据该条规定固定价合同通常不允许司法鉴定,但在固定价合同履行中,有时会出现设计变更和工程量增减情形导致结算价格发生变化,就此产生争议时可能进入造价鉴定程序。本文以裁判观点为视角,对固定总价合同进入司法鉴定程序的情形及裁判规则进行梳理分析。

星期二

2022年11月15日


01

固定总价合同的概念及特点


固定总价合同,是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。此种计价模式优点是结算方式简便,对于发包人来说索赔风险较小,而承包人需要承担不可预见的价格风险。



《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定:“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:(一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式……”

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定:“建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程,发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”


02
固定总价的计价方式及价格组成部分

固定总价合同在结算时除变更签证外总价固定不变,即结算价格=全部变更、签证价格+合同总价。在固定总价招投标程序中,发包人在进行招标时通常提供施工图纸及工程说明,并注明合同总价中包含的费用范围,工程量及价格由承包人自行计算并报价。此外,也存在采用工程量清单招标的方式,承包人需要认真核查工程量清单与施工图纸是否一致,如果发现清单中有漏项,则需要在招投标程序中向发包方提出并将漏项增加进来,否则漏项风险由承包人承担,在合同签订后无法再以遗漏为由要求重新计算。


实务中除特殊约定外,固定总价合同中的总价包含人工费、材料费(包括材料设备的费用、运杂费等)、机械费以及措施费、规费、企业管理费和利润、税金等全部工程费用,承包人在报价时需注意准确计算承包范围内的工程量,并综合考虑合同总价下的价格上涨带来的成本风险。


03
固定总价合同适用司法鉴定的情形


(一)固定总价合同发生设计变更或工程量变化


固定总价合同之所以“总价固定”,是基于发包人在签订合同时确定工程量清单、图纸范围等情形下与承包人就工程价款协商一致的结果,但在施工过程中,出现规划变更、设计变更或发包人增减施工范围等情形时,如仍然直接套用固定总价则明显难以平衡各方利益。


《建工解释一》第十九条第二款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故固定总价合同履行中,如因发包人原因发生设计变更或工程量增减,且该等变更已超出合同约定的风险范围的,双方在签证中确认签字的,可认为双方就施工范围变化达成一致意见。此时如发承包双方就变更的造价无法达成一致意见发生诉讼,法院就可以通过司法鉴定程序确定变更部分的工程价款。


案例荐引:最高院认为,原一审判决只对案涉工程设计变更、签证部分进行工程造价司法鉴定,并无不当。根据案涉施工合同约定,案涉工程实行总价固定,也即合同双方已事实上排除了对案涉工程整体鉴定评估这一方式。至于施工中后来出现的工程设计变更、签证部分则不属于约定的总价固定范畴。因此,原一审法院为确定设计变更部分造价等可以委托司法鉴定,而郓城公司以全部工程造价均应鉴定为由提出异议并拒不配合法院就设计变更部分造价委托鉴定则缺乏依据。【(2018)最高法民申4174号】


(二)固定总价合同范围内工程未完工


如合同范围内工程未全部完工发生工程款争议,且按照固定总价的计价内容无法拆分计算已完工程款和未完工程款时,则需要通过司法鉴定程序确定工程价款。


鉴定时既要尊重当事人签订合同时对于固定总价的约定,又要公平客观的兼顾双方当事人利益。实务中存在以下几种处理方式:


1.定额计算后,参照比例下浮


按照定额计算已完成工程量的金额后,再结合合同约定的总价与定额预算总价的下浮比例,确定最终工程价款。



《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见(2007年)》第十五条条规定:“固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。”


《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第七条第(一)款:“在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,一般用于工程没有总体竣工验收;第二种方法鉴定费用较高,一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性,应尽量寻求双方当事人意见的一致,如无法取得一致时由人民法院酌情确定。”


需注意,在部分案件中双方明确约定了总价下浮一定比例作为最终固定总价,但一般下浮的前提是基于合同顺利履行情况下,双方对合同价款进行自主约定,而工程未完工恰恰是因为一方之原因导致合同无法继续履行,从而出现解除事由。基于此,如仍然按照合同约定的下浮比例计算工程价款,可能违反约定初衷,难以确保结果公平。


案例荐引:最高院认为,根据双方签订的《建设工程施工合同》约定:单栋包干价格为6279953.08元,在此总价下浮5%后单栋价格为5965955.43元;五标段共计16栋,总价为100479249.28元,下浮后总价为95455286.82元。该结算条款采用包干价格,双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”,即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款,改变了下浮合意的前提条件,故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张,本院予以支持。【(2020)最高法民终337号】

2.按已完工程比例折算


按已完工程比例折算的方式分为两种,第一种是按已完工程量比例折算,即根据已完工程量占全部工程量的比例,再以合同约定的总价乘以该比例,从而确定已完工程价款。此种方式在双方已经通过确认工程进度的方式确定了已完工程占比,或者施工部位仅涉及到某一单项工程的情况下可以适用,不涉及价格问题,计算较为快捷,但具有局限性。部分省市均对此作出了相关规定:



《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第(三)款规定:“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算,则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例,再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”


《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条规定:“协商不成的,由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数,再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。”


《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第十一条第(六)款规定:“如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。”   



案例荐引一:鸿润造价公司对双方质证后再行提出的问题又进行了审查,于2019年8月30日出具了《工程造价鉴定意见书第二次补正》,鉴定意见为:中铁建设集团有限公司实际完成的工程造价鉴定金额为239820000元。附注:1.鉴定结果是依据云南省高级人民法院的函,按合同固定总价乘以按照合同内实际施工部分的工程量占全部工程量的比例,加上合同外设计变更增加及签证工程造价超出合同内已完工程部分造价3%的造价。


最高院认为,原审判决认定以工程量及工程造价鉴定意见书为支付进度款计算依据,并无不当。


【(2016)云民初90号、(2020)最高法民终44号】


第二种方式是按已完工程价款比例折算,即由鉴定机构在相同取费标准下,分别计算出已完工部分的造价和整个合同约定工程的总造价,二者的比例作为计算系数,再乘以合同约定的固定总价,从而确定已完工程造价。



《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”


《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。”



案例荐引一:北京朝阳区法院认为,双方签订的劳务分包合同应属于实行固定总价结算的工程类合同;承包人未完成工程施工的,其要求发包人支付款项,可采用“按比例折算”的方法,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。


北京三中院二审认为,原审依据相关规定使用“按比例折算”的方法,根据鉴定机构的鉴定结论计算结算金额并无不当,本院对此不持异议。【(2015)三中民终字第06825号】


案例荐引二:江苏高院认为,本案讼争标的系未完工程,在双方仅约定固定总价的前提下无法直接确定已完工程部分的工程款,故一审法院采用按照定额据实结算工程价款的鉴定结论,依据鉴定结论中已完、未完工程的造价,计算出中兴公司已完工程量占总工程量的比例,再依据合同约定的固定价,计算出中兴公司应得的工程价款,该计算方式符合双方当事人的约定,合理恰当。【(2014)苏民再终字第0009号】


3.按定额结算


根据实际完成的工程量及建设行政管理部门颁发的定额取费标准计算工程价款,具有比较多的限制条件,一般是在约定价格明显导致双方利益严重失衡时适用。



案例荐引:最高院认为,依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款,既不明显低于合同约定总价,也不过分高于合同约定总价,与当事人预期的价款较为接近,因而比上述两种计算结果更趋合理。另外,政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项以及《民法通则》第八十八条第四项等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。【(2014)民一终字第69号】


上述案例不同的计算方式表明法院审理此类案件时,会综合考虑哪种计算方式与当事人签订合同之初的真实意思最接近,选取能够体现公平价值取向的计算方法来确定已完工程的价款,而非机械套用某种计算方法。


(三)固定总价合同被认定无效

《民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”固定总价合同无效,合同中关于工程总价款的约定亦无效,此时可能参照合同约定结算工程款,也可能出现鉴定后据实结算工程款的情况。



案例荐引:最高院认为,《韶关市坪石发电厂有限公司(B厂)三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》因本案当事人未依法履行招投标程序而无效……在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性,原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。【(2016)最高法民再135号】



固定总价合同存在启动司法鉴定程序的可能性,尤其是未完工固定总价合同的造价鉴定尤为复杂,建议当事人和律师多种测算后分析对比,选择更有利于平衡双方利益的鉴定方法说服法官和鉴定机构,实现定纷止争,避免机械和利益失衡。



(转载请添加微信:yuanrenlaw)


-END-

内蒙古元仁律师事务所

地址:内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金隅环球中心c座10层

电话:0471-3288050、15848928487(微信同号)

邮箱:service@yuanrenlaw.com