政府与公共服务 | 政府招商引资协议性质的认定
2023-04-04 157
一、招商引资协议的概念
政府招商引资，主要是政府为吸引区域外投资，通过可利用的区域内投资便利条件，打造其区域投资环境的过程，可理解为政府部门与投资者在指定区域内的资源互换、结合的过程。在此过程中，政府部门与投资者为明确双方权利义务及法律关系，会通过签订协议的方式将资源互换、结合的过程固定，该协议即为招商引资协议。
在招商引资协议中，地方政府或者开发区管委会等政府部门会与投资者协商，并向其提供优惠政策或者协助其办理立项、审批等手续，以达到引进先进技术、资金和人才等资源的目的。协议达成后，政府部门能够实现阶段性的行政管理、公共服务、带动经济增长等目标，投资者也能获得相应的收益。
二、招商引资协议的性质分析
政府部门是招商引资的发起者，作为协议一方的当事人，政府引导签订的招商引资协议同时兼具“行政性”和“合意性”的特征。就其性质而言，法学界已争论多年，尚无法在招商引资协议属于民事协议还是行政协议的探讨中形成统一观点。目前，理论上对招商引资协议的定性有行政合同说、民事合同说和合同性质类型化处理说三种观点，具体观点如下：
行政合同说
行政机关在订立招商引资协议时行使其行政管理职能或利用其行政职权带来的便利及资源，该类协议具有明显的公共利益属性和行政职权因素，属于行政协议，支持该观点的学者有张清波教授、张树义教授等。具体理由如下：
首先，行政机关作为合同主体，其主体身份具有特殊性。行政机关以国家权力者的身份进入合同关系，行政机关会动用一定的行政权力，以支配或者引导合同的履行，在一定程度上体现出合同履行双方地位的不对等。
其次，合同内容能够体现行政机关的行政优益权。政府招商引资主要目的是实现行政管理目标和公共服务目标，其为达到目标通常会运用公权力行使一定的行政特权，该特权便是行政优益性的体现，比如采取相应手段避免合同履行陷入僵局等。
最后，合同履行过程中的审批程序体现出合同具有行政性。在招商引资的全过程中，行政机关履行其优惠承诺或协助办理手续时，往往是在多个政府部门之间进行流转，其本质是政府通过公共管理服务职能来履行承诺，这与民事主体履行义务有所差异，亦能体现出合同的行政性。
民事合同说
行政机关在与投资者协商和缔结合同时，双方的权利义务基本对等，其行政管理权限在该合同关系中消失，民事主体资格大于其行政机关法律地位，是一个同自然人、公司法人没有区别的普通民商法主体。
一方面，投资方并非处于被支配和被管理的地位，相反其可以利用行政机关的优惠政策和行政优益权达到获取收益的目的，在此情形下，合同民商事的法律属性更加突出。另一方面，招商引资合同的协商性贯穿于合同谈判、签订、履行的全过程，相对人并非纯粹按照行政法的规定作出具体行政行为，实际上合同双方在法定情形内，可以约定协议的解除情形和救济方式，体现了民商事意思自治的私法精神。
合同性质类型化处理说
该观点属于折中解释，即根据双方订立合同的目的、合同内容、政府参与程度和合同履行程度等要素综合分析合同性质。比如江苏省高级人民法院针对招商引资协议产生的纠纷作出不同情形的类型化处理。但随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《最高法审理行政协议案件规定》）的出台，江苏省高院的类型化处理方案也有部分失去效力。
通过分析招商引资协议的签订目的、行政机关职权介入程度、行政机关行政管理目标及行政优益权范围等因素，不难确定合同性质的偏向。
另外，在司法实践中还需具体问题具体分析，不能急于对案件性质进行定性，还需综合考虑案件处理的方式方法及审查程序等因素来综合认定案涉合同性质。
三、招商引资协议性质认定
裁判观点
自2015年《行政诉讼法》和2019年《最高法审理行政协议案件规定》出台并实施后，司法判例中将政府招商引资协议纠纷归类为行政属性的案件显著增多。通过检索最高人民法院近五年内涉及招商引资协议纠纷类的案件，其中涉及行政协议案由定性的案件共10件。
依照以上案例的裁判观点，尽管最高人民法院针对案件定性存在不同判例，但仍可看出，招商引资类协议纠纷大多被归入行政协议类案件，尤其是在2015年《行政诉讼法》修改后。
通过对最高人民法院相关裁判案例的综合分析可知：最高人民法院认定案涉协议是否为行政协议，通常会从四个角度考虑，其一是协议主体；其二是签订协议目的；其三是行政机关的行政职权；其四是是否体现行政优益权。
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具言之，第一，招商引资协议的一方当事人、权利义务的最终承担者系行政主体。第二，协议目的是实现行政管理的目标或者实现公共利益，而非仅仅为了行政机关自身利益。第三，行政机关在签订协议、履行协议和完成协议全过程主要是依靠行政职权，即行政机关整体把控、引导合同履行的各个环节，并参与审批、监督合同履行情况。第四，招商引资协议需体现行政优益权，即行政机关在履行行政协议过程中，如出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，可以行使单方变更、解除行政协议的行政优益权。另外，还需强调的是，最高人民法院针对2015年5月之前签订的行政协议所引发纠纷的解决途径，依据“实体从旧，程序从新”的规定，即修订后于2015年5月1日施行的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。《最高法审理行政协议案件规定》第二十八条第二款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规和司法解释。因此，虽然有些案件的案涉招商引资协议归属于行政协议，但碍于2015年5月之前没有明确规定其他的争议解决方式，涉案相对人可以通过民事诉讼寻求救济，且并不违反法律规定，法院予以支持。
而最高人民法院也认定部分招商引资协议为民事协议，其认定的依据主要有以下两点：其一，行政机关订立协议时并非以实现行政管理或者实现公共服务为目标，参照案例为（2018）最高法民申3954号山东宗艺视觉艺术有限公司、北川宏昌生物科技有限公司与北川羌族自治县人民政府投资合同纠纷；其二，协议内容民事属性较强，招商引资协议的签订是为了明确双方的权利义务，实际上双方均为了协议的签订，付出了合理的对价，其产生的法律关系是平等的，且在协议履行过程中也少有行政职权的存在，参考案例为（2019）最高法民申6153号深圳市豪德宏基发展有限公司、六安市金安区人民政府建设用地使用权出让合同纠纷。
综上所述
通过对以上案件裁判理由的梳理，区分招商引资协议性质主要还是从主体、目的、内容和行政优益权等基本要素来分析，就目前审判认定的趋势来看，认定招商引资协议属行政协议性质居多。
四、投资方维护权益指南
《行政诉讼法》明确将行政协议划入行政诉讼案由，《最高法审理行政协议案件规定》的出台，对行政协议存在的一系列问题作出答复，即使目前仍没有相关法律或者司法解释全面细致地罗列受案的行政协议种类，但涉及签订各类行政协议的纠纷适用行政诉讼程序和相关法律来解决已是大势所趋。因此，针对行政协议相对方之一的投资方在行政机关招商引资并签订招商引资协议过程中，应如何维护自身合法权益，提出以下建议：
首先，明确主体。确定签订招商引资协议的主体为行政机关或者取得行政机关明确授权的主体，以此避免所签协议可能无效。
其次，在协议中适当限定行政机关的单方变更解除权，行政机关经常以避免国家利益、社会公共利益遭到严重损害而变更、解除协议，这一权力极有可能会导致行政机关单方变更解除权的滥用，对于投资方来说，前期如已投入大量资金、技术，中途却因某些原因变更或者解除协议，毫无疑问将会对投资方造成重大打击，势必会影响营商环境。
最后，招商引资协议内容应尽数具有行政法上的权利义务关系，即投资方应尽可能地向行政机关提出行政职权上的优惠政策，具体的操作方法比如要求行政机关承诺低价提供土地使用权，降低项目税收的税率，协调相关行政部门提供便利的手续来加快项目的完成等，确保协议内容以行政机关履行行政法上的权利义务为主。
综上所述
如投资方能够注意上述三点内容，其便可直接适用行政诉讼程序，减少诉累，保障其权益被侵犯时有直接适用的程序。若政府违背协议约定行使行政优益权，行政诉讼程序的合法性审查，也能确保投资方在处于弱势地位时，最大程度获取司法救济。
