工程总承包中发包人清单漏项原因及责任承担
2023-07-11 234
一、概念明晰
工总承包是指承包人按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。[1]
工程量清单漏项是指在招投标的工程项目中，招标人提供的招标工程量清单未能包含施工图纸中的部分施工内容，漏掉应当列明工程量的施工清单，造成承包人实际完成的工程量超过已标价工程量清单的工程量。
清单漏项风险转移是指承包人确认其已对照本合同文件的所有内容（包括但不限于图纸、规范、技术要求等）审核工程量清单中的相关数量和项目，其确认并接受该工程量清单中若存在任何数量及/或项的不准确、遗漏（包括漏项）等均不得成为承包人在本合同项下要求调合同价格及/或工期的依据，也不应作为工程变更的依据。
二、工程总承包中发包人的责任
（一）责任来源法律依据 《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第十九条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。” 《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第十五条第一款：“公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。 《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)4.1.1:“招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制”；4.1.2：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。 《住房城乡建设部关于发布国家标准〈建设工程工程量清单计价规范〉的公告》（住房和城乡建设部公告第1567号）：“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准。编号为 GB50500-2013，自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。” （二）责任来源合同依据 《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第一部分合同协议书合同文件第六条“合同文件构成”：本协议书与下列文件一起构成合同文件：投标函及投标函附录（如果有）合同文件的优先顺序：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条件另有约定外。 解释合同文件的优先顺序如下：（1） 合同协议书；（2） 中标通知书（如果有）；（3） 投标函及投标函附录（如果有）；（4）专用合同条件及《发包人要求》等附件。 三、清单漏项的原因 施工图纸设计深度不足：由于发包人提供的招标图纸有时不规范、图纸模糊等原因，导致图纸设计深度不够，使编制工程量清单的人员遗漏施工内容，最终导致投标人清单报价产生偏差。 清单项目特征有偏差：因工程量清单编制人员的能力不足或因招投标时间紧迫等原因，导致编制的清单项目特征无法准确反映项目特征。 混淆清单与定额：清单子目设置与定额子目设置不同，其中定额子目是按工序设置，比如“土方开挖”只是指开挖工作内容，而清单子目是将若干工序组合起来，则“土方开挖”既包括土方开挖工作，又包括土方外运工作即弃土工作，即一个清单子目往往包括了两个或两个以上的定额子目。如按定额思维进行编制工程量清单，将造成工程量清单漏项、重项、漏量。 招标人故意漏项：在编制工程量清单过程中，不排除外请的编制人员故意模糊项目特征。如在描述清单项目特征时，有时只标明“具体详见图纸”，从而将项目特征描述不清的风险转移给投标人。 投标人自陷风险：为最大程度地规避自身招标工程量清单不完善的瑕疵，发包人通常会在招标文件中约定，要求投标人在一定期限内进行现场勘查，并就有关工程量清单是否存在漏项须在指定期限内提出，逾期不提出的，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，即使项目实施过程中发现招标工程量清单存在漏项，发包人也不再调整。 四、清单漏项责任承担的裁判观点 (一) 施工合同有明确约定的，应按照约定执行，工程量清单与实际不符时，价款不予调整。 案例荐引 关于中建总公司主张南方航空公司应给付工程量清单与实际施工量不符造成差价51万余元问题。 中华人民共和国建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。 双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》（投标文件认可按施工图纸和合同履行相关义务），均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力，故对中建总公司索要工程量清单与实际钢材量不符产生的差价款的主张，本院无法予以支持。【（2015）吉民申字第137号】 案例荐引 关于上诉人赣南医学院是否应向上诉人南昌公司支付招标时工程量清单中的漏项、量差工程款问题。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，招标预算核对为标前核对，即上诉人南昌公司确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日至少15日（或招标人认可的时间）之前，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。上诉人南昌公司未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。上诉人南昌公司投标时亦作出承诺：“接受招标文件全部内容，否则，同意被废除投标资格并接受处罚”、“保证按招标文件及施工合同约定的原则处理造价调整事宜，不发生签订施工合同之后恶意提高造价的行为”。上诉人赣南医学院于2012年7月9日《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》作出的决议，并未同意向上诉人南昌公司支付涉案工程量清单中的漏项、量差工程款，故上诉人南昌公司要求上诉人赣南医学院支付工程量量差及漏项394238.55元、金属推拉窗22967.67元、税差3615.5元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决本案鉴定费70000元，由被上诉人承担35000元正确，应予维持。【（2014）赣中民一终字第193号】 （二）施工合同中明确约定由承包人承担投标漏项风险，但该约定免除了发包人对工程量准确性负责的义务，承包人存在对工程量清单一致性疏于审查的过失，不能免除发包人责任。 案例荐引 虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任，故就特制线性地埋灯工程部分，招标图纸与工程量清单之间的差额，中信公司理应补差，一审法院结合该工程量的单价即1371.44平方米/米计算为398554.18元，并无不当，本院予以确认。【（2015）苏中民终字第03223号】 （三）施工合同中明确约定由承包人承担投标漏项风险，但此种约定有违公平、诚信原则，因发承包双方均有过错，故双方应承担相应责任。 案例荐引 采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。 发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。 本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。【（2015）粤高法民终字第12号】 五、实务建议 投标企业除应摒弃“低中标”的错误观念，不将低价竞标作为竞争手段之外，应高度重视投标报价环节，如施工图纸有误或发现项目特征描述不清导致工程量存在偏差的情况，投标企业需在规定期限内提出异议或要求招标人进行澄清。如需进行现场勘验，应详细做好询标答疑的记录。 [1]《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第三条
