房地产建工 | 工程造价鉴定程序的提起及鉴定费用承担（二）

 （一）固定价合同

固定价包含固定总价和固定单价。《建工解释一》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”那么，是否以固定总价和固定单价结算的合同均不允许鉴定？本文进行简要说明。

   1.固定总价合同

住建部发布的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第12.1条中总价合同定义为：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。据此，在合同约定的风险范围内，合同总价固定不变，无需通过鉴定确认，故此种情况下法院不予准许鉴定申请。

同时，双方通常也会在专用条款中就风险范围以外的合同价格调整方法进行约定，包括市场价格波动（例如材料、设备等价格波动）引起的调整和法律法规变化引起的调整（例如规费费率调整）等，若发生合同约定需调整的情形，则需要根据调整方式确定工程总价，双方未达成一致的，在诉讼、仲裁程序中则有必要启动鉴定程序。

如果发生下列情形，则需要对部分内容进行造价鉴定，但如果以此为由申请对全部工程造价鉴定也可能不会被准许：

在发生设计变更的情况下，如果仅影响部分工程量的，则仅对变更部分进行鉴定，并结合合同约定的固定总价增/减后得出工程总造价；如果属于重大设计变更，则合同约定的固定总价不具有适用的基础，则需要对整个工程造价进行鉴定。

施工过程中的签证，如果在合同约定风险范围之外的，则仅对签证变更部分进行鉴定，并结合合同约定的固定总价增/减后得出工程总造价。

存在甲方直接分包或者承包人漏项的情况，则需要根据合同约定，对分包或漏项部分的造价进行鉴定，并从合同约定的固定总价中扣除该部分内容。

工程未完工情形下，双方未就已完工部分的造价形成合意的，当然需要通过鉴定确定。但是在计算方式上需要根据不同情况确定：

（1）如果双方一致同意以建设主管部门颁发的某年的定额作为计算依据的，可按定额计算；

（2）如果双方未就此达成一致的，司法实践中通常通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的造价。通过此种方式计算已完工程占比应当根据合同约定的固定总价的计算方式确定，否则标准不统一，得出的结论也不能反映客观情况和当事人签订合同时的真实意思，如果双方并未约定固定总价的计算方式，则可能需要通过定额计算。

案例索引（2014）民一终字第69号

2.固定单价合同

根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的定义，单价合同是指是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。固定单价合同系在合同约定的风险范围之内单价不变更，由于工程量可能发生变更，在结算的时候需要据实结算，故如果存在双方就工程量达成一致等无法确定造价的情形时，鉴定则变成必要的程序。

此外固定单价合同，有可能是综合单价固定，也有可能是单位造价固定（每平方米造价固定），鉴定内容则不一样：综合单价固定的情形下，需要对整个施工工程的工程量进行鉴定，并结合双方约定的单价鉴定工程总造价；而在单位造价固定的情形下只需对工程量，即实际施工完成的面积进行鉴定，再与合同约定的单位造价相乘后便计算出工程造价。

（二）双方已经进行结算

如果双方在诉讼前或者诉讼过程中已经完成结算，签订了结算书或者结算协议，说明双方已经就工程造价形成了合意，属于合同，应当遵照履行。

如果已经达成结算协议又发生一下情形，是否能够申请鉴定值得我们探讨：

（1）已达成的结算协议能否推翻。需根据实际情况，依据《民法典》有关民事法律行为效力的规定，判断是否存在无效、可撤销事由。例如，一方以欺诈的手段（例如伪造了部分签证文件）使对方基于错误认识而签订了结算协议，属于可撤销的情形，受欺诈方可在撤销权行使期限内要去撤销结算协议并申请造价鉴定。

（2）已达成结算协议，但诉讼中双方共同申请鉴定的，是否允许。此种情形说明双方均不认可已经签订的结算协议，即结算协议已经解除，且双方均同意将通过司法鉴定作出的意见认定工程造价的依据，此种情形下允许双方的鉴定申请。

（3）能否以结算协议未经结算程序而推翻。

案例索引   (2016)最高法民申1608号

如上一期我们提到，工程结算程序往往通过承包人报送工程结算报告启动，所谓送审价即承包人报送的结算报告中的工程造价。如果合同中约定了发包人对竣工结算报告的审核时间及未进行审核则视为认可的（以下简称“送审价条款”），应当尊重双方的意思，以承包人送审价作为工程造价。据此，在诉讼中发包人再申请鉴定，则不应再准许。

法条索引

在1999年版《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款第33条第3款中约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”对此约定是否疏于逾期视为认可送审价曾产生争议。在《最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）中指出：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

在此后修改的2013及2017年版的《建设工程施工合同（示范文本）》中均做出了调整，直接约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”因此，如果适用这两版示范文本的，则说明双方已经在合同中约定了“送审价条款”，发包人应当注意是否同意受该条约定的约束，若不同意的，应在专用条款中做出约定。

应注意的是，既然在《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款已经规定了：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，为什么最高院司法解释中还要求双方在合同中必须明确约定？根据《民法典》第一百四十条第二款规定：“沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”而《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，并非法律，除非双方在合同中明确约定结算审核程序适用该办法规定，否则不能因此直接视为发包人认可送审价。

因此，对于承包人已经递交竣工结算文件情况下的鉴定规则，可以归纳为：

合同约定以政府审计结论作为结算依据，审计结论未作出前承包人提起诉讼并申请鉴定，是否也不准许？如果合同中约定了审计期限，在该期限内审计结论未作出，或者虽未约定审计期限但经过合理期间后审计结论仍未作出的情况下，不应以合同约定付款条件未成就为由驳回诉讼请求，应准许承包人的鉴定申请。