房地产建工 | 工程造价鉴定程序的提起及鉴定费用承担（一）
2023-10-17 170 代青
建设工程纠纷类案件因其涉及法律关系复杂、法律法规繁杂、专业技术性强、标的额大、审理周期长等特点，而被冠以“民商事疑难案件之王”的称号。也是基于上述特点，导致建设工程纠纷案件的审理结果较为依赖司法鉴定结论。笔者通过alpha查询到内蒙古自治区范围内一审建设工程施工合同案件共计6559起（以民事判决书形式结案），其中1653起涉及“鉴定”，即25%以上的案件的审理需进行司法鉴定。笔者对其中前100起案件的鉴定类型进行分类后发现造价鉴定占各类鉴定事项之首。
我们将通过三期文章针对造价鉴定程序的启动、不申请造价鉴定的法律后果、无需鉴定的情形、鉴定费用的承担及其他部分相关问题进行阐述。
一、造价鉴定程序的启动
（一）由承包人申请造价鉴定
工程造价鉴定一般发生在承包人向发包人主张欠付工程价款的案件中。承包人作为诉讼或仲裁的启动方，为证明发包人欠付款项数额负有对工程总造价进行举证的义务，故在绝大部分案件中需由承包人申请人民法院对工程造价进行鉴定。
注：此处的承包人和发包人均为广义的承包人及发包人，承包人既包括总包单位也包括分包情形下的分包人；发包人既包括建设单位，也包括分包情形下的总包单位及多层分包关系中的前手分包人。
（二）由发包人申请造价鉴定
对于发包人提起的超付工程价款要求返还的案件中，发包人作为案件的启动方，为证明超付数额负有对工程总造价及已付工程款数额进行举证的责任，在此类案件中当然由发包人申请造价鉴定。但是在部分由承包人启动的诉讼或仲裁案件中，也须由发包人申请：
1. 承包人已经递交工程结算报告，发包人拒绝签收或者在约定的期限内没有提出异议或进行答复
通常情况下，发包人与承包人会在施工合同中就工程结算程序进行约定。例如，在住建部发布的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14条便专门约定了“竣工结算”程序，根据该约定需由承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；监理人在收到竣工结算申请单后14天内完成审查并报送发包人；发包人在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，再经由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书；承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，需在收到后7日内提出，双方根据专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照争议解决条款约定处理。
《建设工程价款结算暂行办法》第十四条至第十六条也针对竣工结算程序做出了规定，即首先需由承包人在合同约定期限内完成竣工结算编制工作报发包人审查，发包人在合同约定或者法定期限内完成审查，第十六条第一款专门规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”该款规定也给发包人对工程造价的举证义务奠定了规范基础。
如果承包人已经依约履行了递交竣工结算报告的义务，且在庭审中已经递交了编制的竣工结算报告并提供了已向发包人递交的证据，则应认定承包人已经履行了举证责任。而发包人却拒绝签收或者在签收后未在约定或法定期限内提出异议或答复的，发包人显然存在违约情形，至此，若还由承包人承担举证责任显然不妥。
案例索引 (2006)民一终字第52号江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2007年第6期）
文书摘要
在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。
2.承包人已单方委托造价咨询机构对工程造价作出结论意见
在司法实践中，原告在提起诉讼前自行委托造价咨询机构对工程造价做出结论意见后，直接以该结论意见作为诉讼请求依据的情况屡见不鲜，而法院对于此种情况的处理方式也各不相同。有的法院直接以该意见为单方委托做出为由，仍然向原告释明是否申请鉴定，此种举证责任的分配实际有待商榷。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”
根据该条文，发包人对于承包人所举的自行委托做出的造价结论意见不能提出证据足以反驳的，则举证责任转移至发包人，发包人需在举证期限内申请对工程造价进行鉴定，而法庭也应向发包人释明。
案例索引 （2019）最高法民终695号凉州区交通运输局、甘肃金程建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷
文书摘要
本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。
其他相似案例：（2021）最高法民申4491号；（2019）最高法民申6479号；（2019）最高法民申3981号（此案鉴定系针对工程质量）；（2014）民申字第2164号
承包人在提交此类证据时还应当注意以下几点，发包人也可以从以下几点提出异议：
（1）造价结论意见是否在庭前送达发包人。如上所述，由于建设工程造价的专业性较强，无论根据合同约定还是根据上述《建设工程价款结算暂行办法》规定，发包人审核造价结算报告需要合理期限，如果承包人当庭提交结论意见而法庭要求发包人对该意见做出明确的异议和足以反驳的证据显然是强人所难的；
（2）做出造价结论意见的人员，包括编制人、审核人、审定人，是否具备注册造价工程师资质。针对鉴定机构的资质，在《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》出台后已经取消工程造价咨询企业资质，故机构是否有资质已经不再影响造价结论的效力。
法条索引
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条中也将“鉴定人不具备相应资格”作为重新鉴定的理由之一，说明不具备资质的，结论意见不能作为定案依据。
延伸问题：
司法鉴定人员具有司法鉴定人资格，但不具备注册工程造价师资质的，鉴定报告应被认定为无效。
案例索引：（2020）新40民再28号
鉴定人员具备注册工程造价师资质，但不在人民法院登记范围内，不影响鉴定报告的效力。
案例索引：（2018）最高法民再189号
（3）造价结论意见是否客观、真实、完整。本条是针对造价结论意见的实体问题，主要体现在：一是，承包人是否将施工过程中全部工程资料提供造价咨询机构。因为该结论意见是承包人自行委托做出，所有工程资料均来源于承包人单方，故无法避免承包人为了使造价更高而隐瞒有关减少工程造价的材料，导致结论意见不完整。同时，由于这些材料也是结论意见的组成部分，应当随同造价结论意见作为证据一并提交法庭进行质证，未经法庭质证的材料不应作为定案依据；二是，造价咨询机构使用的工程量及计价方式是否符合合同约定，例如合同约定是以清单计价方式进行结算，而造价结论意见却是以定额计价方式计算，违背了双方意思当然不具备可采性。
案例索引 （2019）最高法民申837号
文书摘要
二审质证情况表明，新干六建公司所主张的《吉安文山会计司法鉴定所司法鉴定意见书》系其单方委托所为，并未征得恒荣公司和刘富根同意，且鉴定的工程量是以设计图纸为据，并未按实际发生的工程量计算，在该份鉴定意见中亦明确表明此鉴定意见仅作为举证材料使用，不能作为工程造价结算使用，故二审法院认为此鉴定意见书并不能够全面反映恒荣公司和刘富根实际施工的工程量及相应工程造价，对其关联性不予确认并无不当。
当然，造价结论意见做出程序是否合法也属于应重点关注的问题，然而基于发包人未参与造价咨询过程，客观上很难就程序问题提出异议。但是，如果存在造价咨询机构与承包人本身存在关联关系等需回避的情形的，则鉴定意见也不具备可采性。
（三）由人民法院依职权启动造价鉴定
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见，人民法院也可以作为启动造价鉴定程序的主体。但是，是否只要是必须通过鉴定方式才能查明案件事实而当事人又拒不申请鉴定的，人民法院就需依职权启动？对此在2020年5月1日起施行的新《证据规定》第三十条给出了答案。
法条索引
《证据规定》第三十条：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉解释》）第九十六条第一款：民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
（二）涉及身份关系的；
（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；
（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
在最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（2021年3月版）及最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要中也有相关阐述。
