×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

×

扫码分享

房地产建工丨建设工程挂靠中超付工程款责任承担法律问题

2023-05-30 22




《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释(一)》)第一条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工,建设工程施工合同无效”,该条款即通说的“挂靠施工”。现行法律虽严格禁止挂靠施工,但挂靠行为时常发生。实践中,工程款计算问题较为复杂,发包人超付工程款“乌龙”情况亦时有发生。挂靠施工与超付工程款交叉时,争议焦点集中在挂靠责任承担及款项返还两类问题。本文将结合最高院及各地高院的司法实践案例,对上述问题进行简要分析和梳理。

一、挂靠的简述

“挂靠”一词并非法律术语,《建筑法》也无“挂靠”的表述,而在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中,对“挂靠”行为解释为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

在挂靠关系中,被挂靠人一般没有履行合同的意思表示,亦不会实际承担施工主体的权利义务,不享有工程款权益,不承担相应责任,仅基于与挂靠人之间的挂靠合同关系收取相应管理费。

二、挂靠的主要表现形式

1.没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程;

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用。

特别提示:挂靠与转包二者发生的时间不同,转包行为通常发生在转包人取得承包权之后,而挂靠行为通常在被挂靠人与发包人订立建设工程施工合同之前或者同时就形成了借用资质的意思表示,即挂靠人在工程招投标或建设工程施工合同订立的缔约磋商阶段介入。

三、发包人超付工程款时,被挂靠人的责任

《建设解释(一)》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”此处的“损失”通常包括超付工程款造成的损失,而能否依据上述司法解释认定被挂靠人承担返还超付工程款责任,在司法实践主要存在以下两种观点:

(一)被挂靠人不应承担返还超付工程款的责任

1.发包人明知实际施工人借用资质承揽施工,双方形成事实上的合同关系,且未向被挂靠人支付过工程款,发包人只能向实际施工人主张返还超付工程款,被挂靠人不应承担返还责任。

参考案例:

九江和汇长虹置业有限公司、鑫洲控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申2920号】

法院认为

本案再审审查主要涉及鑫洲公司应否对和汇公司已付工程款承担返还责任的问题。……案涉事实表明,和汇公司、缪泽荣、鑫洲公司对于缪泽荣借用鑫洲公司资质承揽工程并实际施工均为明知,因此,和汇公司与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》仅系外观表象,本案实质上的权利义务相对方系和汇公司与缪泽荣,双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。鑫洲公司在其与和汇公司之间的《建设工程施工合同》上盖章以及向缪泽荣、梅端华出具授权委托书的行为,为维护市场正常交易秩序和保护具有合理信赖利益的善意第三人可对外产生效力,但不能成为和汇公司否认事实上形成的法律关系和实际权利义务的理由,原审法院认为在和汇公司明知各方之间实际权利义务关系的情况下,应由实际权利义务人对其所实施的民事法律行为承担相应法律后果并不缺乏事实与法律依据。

案涉事实显示,和汇公司一方面与鑫洲公司签订《建设工程施工合同》,另一方面与缪泽荣以承包人身份签订多份《建设工程施工补充合同》,且在工程施工、工程款支付等事项上均与缪泽荣进行接触和洽谈,并无和汇公司将案涉工程款支付给鑫洲公司的事实,缪泽荣也未提供证据证明其依据授权委托书代表鑫洲公司收取工程款并交付鑫洲公司的事实,由此说明和汇公司明知缪泽荣借用鑫洲公司资质并认可其为案涉工程的实际施工人而向缪泽荣支付款项,现和汇公司以其并不知晓缪泽荣、梅端华与鑫洲公司系挂靠关系而有充分理由相信缪泽荣、梅端华代理鑫洲公司收取工程款的主张与案涉事实不符,原审法院对其要求鑫洲公司承担返还超付工程款的诉请未予支持并无不当。

参考案例:

通辽市宏达房屋建筑工程总承包有限公司与内蒙古康福源肉制食品有限公司、重庆天字实业集团有限公司、秦长安建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2015)内民一终字第00070号】

本院认为:

(三)关于宏达公司应否对秦长安多领取工程款的返还承担补充责任的问题。宏达公司虽与康福源公司签订《建设工程施工合同》,且已实际履行,但宏达公司在2011年8月7日发现合同在履行过程中存在问题,遂用特快专递向康福源公司发出《解除合同通知书》。康福源公司承认收到了该通知书,但不是在2011年8月7日。在本院庭审中,康福源公司代理人陈述是因为其收到《解除合同通知书》将近3个月,其根据是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条规定,遂在2011年11月4日向天津市武清区人民法院提起诉讼,请求依法确认宏达公司于2011年8月7日提出解除合同行为无效,后康福源公司撤回该起诉。在2011年8月7日宏达公司发出《解除合同通知书》后,康福源公司又向秦长安支付工程款约430万元。一审法院虽认定康福源公司与宏达公司签订的《建设工程施工合同》属无效,但宏达公司要求解除合同行为的事实存在,应予认定。宏达公司承认委托秦长安签订《建设工程施工合同》,但未授权秦长案代收工程款,康福源公司未按约定将工程款付至宏达公司的账户上,而是一直支付给实际施工人秦长安,证明康福源公司知道秦长安属于无资质而挂靠施工。故康福源公司应对其工程款超付行为承担相应的责任,一审判决由宏达公司对秦长安多领取工程款的返还承担补充责任不当,应予纠正。

2.虽然部分工程款系支付给被挂靠人,由其转给实际施工人,但被挂靠人并未实际占有工程款,被挂靠人不承担返还超付工程款的责任

参考案例:

扬州良国房地产开发有限公司与汤时庆、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2015)苏民终字第00541号】

本院认为:

汤时庆关于天宇公司应当承担责任的上诉主张能否成立。关于天宇公司的返还责任,因已付工程款除1000万元由天宇公司给付汤时庆之外,其余款项均由良国公司与汤时庆之间进行结算,天宇公司并未实际占有良国公司付给汤时庆的工程款,原审法院驳回良国公司要求天宇公司承担返还超付工程款的诉讼请求,并无不当,且良国公司并未对此提出上诉,汤时庆的该上诉请求不能成立。

3.如实际施工人与“承包人”没有形成真实的挂靠关系,则发包人不能向“承包人”主张返还超付的工程款。

参考案例:

中国建筑第七工程局有限公司山东分公司与浙江绍兴白云建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2015)鲁民一终字第7号】

本院认为:

本案当事人争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系。上诉人在原审中提交的2006年9月12日的建设工程施工合同上盖有浙江绍兴白云建设有限公司印章,绍兴市公安局物证鉴定所作出的文件检验鉴定书确认,该印章与被上诉人工商登记上的印章不一致。因此,对该印章的真实性本院不予认定。章茂飞虽然是被上诉人宁海分公司的负责人,但不是被上诉人的法定代表人,其假冒被上诉人的法定代表人在合同上签名,因此,章茂飞在合同上的签名的行为并不能代表被上诉人的行为。徐文杰虽然在合同上委托代理人处签名,但上诉人未提供证据证实徐文杰经被上诉人授权从事该行为。上诉人提交的现有证据既不能证实章茂飞系从事职务行为,也不能证实徐文杰代理被上诉人从事法律行为。另外,该工程被上诉人实际并未施工,所有工程款上诉人并未支付给被上诉人。因此,上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同关系。上诉人要求被上诉人返还工程款没有事实与法律依据,本院不予支持。

(二)被挂靠人应对工程款承担返还责任

1.裁判观点

(1)被挂靠人对超付工程款承担连带责任

参考案例:

江苏大丰港工程技术发展有限公司、湖南省工业设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2018)苏09民终3121号】

本院认为:

经审查,朱启亮与湖南工业设备公司系挂靠与被挂靠关系,根据法律规定,挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。现大丰港工程公司支付的工程款,已经超出了其应付款范围,而超付的工程款均系向朱启亮支付,故应由朱启亮承担返还责任,湖南工业设备公司承担连带责任。

(2)挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人,即挂靠人与被挂靠人共同承担返还超付工程款的责任。

参考案例:

施全明、中国建筑一局(集团)有限公司沈阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)黑民终330号】

本院认为:

施全明系案涉工程实际施工人,且已实际收取上述款项,超额部分应予返还,逾期不还应当支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定,文博劳务公司作为被挂靠人应与挂靠人施全明共同承担返还工程款本息的责任。

2.地方规定

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法〔2012〕245号)(以下简称《北京高院建工案件的解答》)第二十条规定:“不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同……因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”

北京高院认为发包人因超付工程款主张返还时,被挂靠方与挂靠方承应承担连带责任。

最高院与各地高院对“发包人超付工程款主张返还时,被挂靠人责任承担问题”持有不同观点。但依据《民法典》第一百七十八条第三款关于“连带责任,由法律规定或者当事人约定”的规定,合同中无承担连带责任约定的情况下,被挂靠人与挂靠人并非连带责任。合同只在当事人双方之间产生债权债务关系,与非合同主体的第三人无关。

从裁判观点中,不难发现法院在处理此类案件时,重点关注“发包人是否明知挂靠施工的事实”以及“超付的原因”等事实。如挂靠人以被挂靠人名义签订合同,发包人明知存在挂靠关系的,则应由实际权利义务人对其民事法律行为承担相应后果,即挂靠人承担相应的责任;发包人不明知的,为维护交易秩序和保护善意第三人,依据合同相对性原则,由合同签订主体即被挂靠人承担责任。



内蒙古元仁律师事务所

地址:内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区万铭总部基地2号楼14层

电话:0471-3288050、15848928487(微信同号)

邮箱:service@yuanrenlaw.com