公司商事∣设立中公司的重点法律问题梳理
2022-10-11 105
在公司设立过程中，发起人为组建公司实施相关法律行为，如签订发起人协议、缴纳出资款项、租赁办公场所、采购设施设备等，由此会引发一系列法律问题，本文针对公司设立重点法律问题进行分析。
一、设立中公司的存续时间
设立中公司指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合同或协议，根据公司法及相关法律规定着手进行公司成立的各种准备工作过程中形成的特殊组织。
一般认为设立中公司存续时间为从发起人订立设立公司的协议或实施公司设立行为，至公司营业执照签发日或放弃设立公司之日。
二、设立中公司的诉讼主体资格
关于设立中公司能否作为独立的法律主体，享有特定的权利，承担特定的义务，无论是理论界还是实务界尚未形成统一的认识。
否定者认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条及第三条规定公司债权人只有在公司成立后才能向公司主张权利，在公司未成立情况下，债权人提起诉讼对象只能是全体或者部分发起人，故设立中公司不拥有诉讼主体资格。并且从多地高院关于审理公司纠纷案件的指导意见中也可以看出其认为设立中公司不具有诉讼主体资格，如《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》及《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》均规定，设立中公司不具有民事主体和诉讼主体资格。设立公司过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为所产生的债务纠纷，根据案件具体情况，以发起人或成立后的公司为诉讼当事人。
但从部分司法裁判来看，似乎又有法院认可设立中公司能够作为享有特定的权利，承担特定的义务的独立诉讼主体，例如最高院【2005】民二终字第147号案例中，最高院在福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款纠纷案中判决筹备处偿还借款。实际上承认了设立中的公司（筹备处）具备民事主体资格和民事行为能力，可以作为诉讼主体。
三、设立中公司法律责任承担
《民法典》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
案例荐引
原万豪国际酒店筹建处在当时虽然没有正式取得企业法人营业执照，但与有关建筑单位签订了建设工程合同，从事民事活动，是一种具有企业法人性质的活动。省六建公司与原万豪酒店筹建处签订的建设工程合同一直得到继续履行，三晋国际饭店系原万豪国际酒店筹建处在港方资金撤出后的企业法人的更名,依法应享有原万豪国际酒店筹建处的权利并承担义务。【最高院民一庭编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2004年版，第225页】
裁判观点归纳
（一）发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人可选择请求该发起人承担合同责任，也可选择该公司承担合同责任，但只能择一要求承担责任。
案例荐引：法院认为，关于责任负担问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》并未规定可以选择发起人和成立后的公司共同承担责任。即使后来生效的《中华人民共和国民法典》第七十五条也是规定“有权选择请求法人或者设立人承担”，并无请求法人和设立人共同承担的请求权。故一审判决郭时静与大润发公司共同承担责任属于适用法律错误，本院二审予以纠正。经本院释明，万昌公司选择请求郭时静承担责任，本院二审通知了上诉人，万昌公司的选择是依法行使权利，本院二审予以准许，故案涉物业费由郭时静个人负担。郭时静与大润发公司之间的关系，属于另一法律关系，郭时静负担责任后另行主张权利。【（2022）豫14民终3416号】
（二）发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
案例荐引：最高院认为，王璞与刘斌同为目标公司煤业公司的发起人，如公司未能依法设立，则应共同对债权人承担清偿责任并互有追偿权利。但实际上煤业公司已于2003年7月28日被工商行政管理部门核准登记，于彼时起已成为享有独立财产权利并独立承担民事责任的法人，公司法中有限责任这一基本制度产生保护公司股东王璞和刘斌免于外部债权人直接请求的作用，王璞和刘斌之间也不负有共同承担公司外部债务的法定义务。【（2021）最高法民申4524号】
（三）公司因故未成立，法律后果由设立人承受。债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
案例荐引：法院认为，本案中，涉案债务系新岳建设开发公司、富通公司在履行《项目合作框架协议》中发生的，该《项目合作框架协议》约定双方投资设立新公司，涉案备案证明在富通公司住所地于2019年8月27日成立了潍坊新岳养老院有限公司，股东为吴秀峰、王乃玲，显然该公司并非新岳建设开发公司、富通公司投资设立的新公司，即《项目合作框架协议》中约定的公司并未设立。因此，王建波要求新岳建设开发公司、富通公司承担涉案债务，符合上述司法解释的规定，予以支持。【（2022）鲁07民终3875号】
四、公司设立失败后发起人内部责任承担
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”。
由此可知，在公司因故未成立时，发起人对外需承担连带清偿责任，但发起人内部是按照约定或者出资比例或者均等份额分摊责任，已承担超过自身份额责任的发起人可向其他发起人追偿。
案例荐引
陕西高院认为，关于为设立公司支出的费用问题，根据杨敏一审提交的证据显示，有票据佐证的支出合计为268479元，扣除搬家费用2700元，二审法院经核算认定刘安迪与杨敏设立公司支出的费用为265779元，并无不当。二审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款的规定，认定由刘安迪按约定的占股10%的比例分担设立公司产生的费用26577.9元，并判令杨敏将扣除此费用后的其余投资款173422.1元退还给刘安迪，并无不当。【（2021）陕民申5032号】
五、设立中公司产生的利润分配
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。实践中部分法院裁判观点认为发起人可参照该规定对盈利进行分配。
案例荐引
陕西高院认为，根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。”
【（2012）陕民再字第00010号】
六、发起人协议与公司章程的效力认定
在公司设立之始，发起人会签订发起人协议，约定公司设立及治理等事项。因设立登记需要设定公司章程。一般而言，发起人在制定公司章程时会吸收发起人协议的基本内容。
但实践中会出现发起人协议与公司章程约定不一致的情况，继而引发纠纷。发起人协议与公司章程系两种本质不同的协议，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系，在具体个案中，应结合当事人真实意思表示、区分内部约定与外部公示情况确定二者适用顺序：
（一）发起人协议或公司章程中如约定两者冲突该适用何种规则时，则按约定适用；
（二）若发起人协议或公司章程无约定时，一般认为公司章程是对发起人协议的变更，故以公司章程为准。
关于更多发起人协议与公司章程适用问题详见 👉《公司法｜股东出资协议与公司章程约定内容相互冲突的适用问题》
案例荐引
福建高院认为，《合作合同》作为股东投资协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。公司章程，依法属于我国《公司法》所规制的范围。因此，《合作合同》与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，《合作合同》的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。合作公司成立后，《合作合同》在没有被修改、变更、解除的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。就本案而言，第三人康源公司的成立与经营均是各方当事人自觉履行《合作合同》合作条件的结果，第三人康源公司作为合作公司明确认可了《合作合同》约定的合作条件，各被申请人作为第三人康源公司的自然人股东也是同意承担第三人康源公司在《探矿权转让合同书》中第三条“探矿权的转让条件”约定的相应义务（即《合作合同》约定的合作条件），尽管《合作合同》约定的合作条件内容，未被载入第三人康源公司之后制定的章程中，但该合作条件条款内容并未违反法律的强制性规定并同时被第三人康源公司及其全体自然人股东（即各被申请人）所认可，故依法对各缔约投资股东（即各被申请人）仍具有规范和约束的效力，为此，被申请人关于“章程与协议不一致，应以章程为准”的抗辩理由同样不能成立。【（2018）闽民申2620号】
目前法律对设立中公司的规定较少，司法解释主要规定了发起人在设立公司过程中的责任承担问题。但在公司设立阶段，会涉及到很多方面的法律问题，由此产生各类纠纷。建议发起人尽快完成公司的设立工作，缩短设立中公司的存续期间，同时尽量以公司名义从事相关活动，避免引起责任主体的争议。此外在发起人协议或公司章程中约定发生冲突的适用规则，以解决效力争议问题。
