新能源 | 光伏项目用地合规问题——以土地用途为视角

（一）出让方式

国有建设用地主要以招标、拍卖、挂牌和协议四种方式出让。

（二）划拨方式

光伏项目建设中属于《划拨用地目录》所列范围内的用地，可向自然资源主管部门申请以划拨方式使用。

国土资源部、国家发展和改革委员会、科学技术部、工业和信息化部、住房和城乡建设部、商务部联合发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）提出，新产业项目用地符合《划拨用地目录》的，可以划拨供应。而国土资源部颁布的《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）“(十三)电力设施用地”中明确，能够通过划拨方式供地的部分包括：发(变)电主厂房设施及配套库房设施、发(变)电厂(站)的专用交通设施、配套环保、安全防护设施、新能源发电工程电机，厢变、输电(含专用送出工程)、变电站设施，资源观测设施、输配电线路塔(杆)，巡线站、线路工区，线路维护、检修道路等。

（三）租赁方式

国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。光伏企业可以通过与县级以上人民政府土地行政主管部门签订土地租赁合同，支付租金，从而有偿使用土地。国有土地租赁不同于国有土地使用权出租。根据国土资源部出台的《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）第一条第二款规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”国有土地租赁是国家直接将土地出租给使用者使用，属于土地一级市场；国有土地使用权出租则是土地使用者取得土地使用权后再出租的行为，属于土地二级市场。

《土地管理法实施条例》第十七条规定：“建设单位使用国有土地，应当以有偿使用方式取得；但是，法律、行政法规规定可以以划拨方式取得的除外。国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”

由此可知，光伏企业与县级以上人民政府土地行政主管部门签订土地租赁合同并缴纳土地租金后，可申请办理土地使用权登记，企业自登记时取得国有建设用地使用权。

此外，关于集体经营性建设用地问题，2020年1月1日施行的《土地管理法》已经允许集体经营性建设用地入市，意味着光伏项目建设除申请使用国有土地外，还可以尝试利用集体经营性建设用地。根据《土地管理法》第六十三条规定，光伏企业应注意一级市场中出让、出租的集体经营性建设用地是否已经土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途；是否属于纳入土地利用年度计划的建设用地；是否已依法登记并且已经过集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

二、农用地在光伏项目中的利用方式

（一）农用地转用审批部门及权限

（二）农用地转用程序

《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十六条第三款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”通过征收农用地取得土地使用权的，虽多数情况下，农用地转用审批和土地征收手续可以同时办理，但不意味着两者可以相互替代。

（三）农用地转用的例外情形

一般情况下，农用地不能直接用作建设用地，需通过征收及农用地转用手续后才可用于非农建设。但自然资源部办公厅印发的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第八条第一项规定：“依据《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》[1]（国土资规〔2017〕8号）的规定，对深度贫困地区脱贫攻坚中建设的光伏发电项目，国家能源局、国务院扶贫办确定下达的全国村级光伏扶贫电站建设规模范围内的光伏发电项目，以及符合当地建设要求和认定标准的光伏复合项目，其光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质。”但因“名为复合，实为硬化占地”的行为频频出现，光伏复合项目的用地政策呈现出不断收紧的趋势，如：2021年11月，山东省自然资源厅发布《关于对光伏发电项目用地情况进行核查的通知》提出“从即日起，暂停光伏项目占用耕地的备案工作”。2022年6月，河南省发布的《关于严格耕地用途管制落实耕地“进出平衡”的实施意见》明确规定：“使用农用地的，包括光伏方阵在内的所有用地均应当依法办理建设用地审批手续。”

三、未利用地的利用及取得方式

（一）未利用地利用方式

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）规定:“光伏发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。”根据该规定，光伏项目中未利用地利用方式分为两种，第一种：不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，如光伏方阵用地；第二种：建设永久性建筑需要办理未利用地转为建设用地审批手续，如变电站、综合管理用房及生活服务设施用地。

（二）未利用地取得方式

《土地管理法实施条例》第二十二条规定：“建设项目占用国土空间规划确定的未利用地的，需按照省、自治区、直辖市的规定办理。”而多地并无细化性规定，导致无论是国家亦或是地方层面的规范，均缺乏对未利用地明确的规范指引，有关未利用地的取得方式等内容也并不完善。

实践中，通常根据未利用地的所有权权属确定不同的取得方式。依照所有权权属划分，未利用地可分为国有未利用地和农村集体所有未利用地。对于国有未利用地，应与当地自然资源局签订租赁协议；对于农村集体所有未利用地，也就是我们通常所说的“四荒地”，归村民集体所有，应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》。不过在取得农村集体所有的“四荒”土地使用权时，应特别注意集体经济组织成员的优先承包权和民主决议程序，否则可能导致协议无效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条及五十二条规定，其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

四、其他特殊用地相关规定

（一）项目用地涉及林地

光伏项目涉及林地的，《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一项规定：“用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”

此外，用地单位需要采伐已经批准占有或者征收、征用的林地上的林木时，还需要向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。

（二）项目用地涉及草地

《中华人民共和国草原法》第三十八条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征收、征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”光伏项目永久使用草地，需根据使用草原的面积，由对应级别的草原行政主管部门出具准予使用草地的批复，再办理农用地转用审批手续。同时，需交纳草原植被恢复费。

（三）项目用地涉及生态敏感区域

根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为光伏电站禁止建设区域。其他生态区位重要、生态脆弱、地形破碎区域，为限制建设区域。

在光伏项目建设前，光伏企业应先深入调研项目所在地的具体用地政策。当相关规范缺位时，及时向有关部门询问解决办法，避免产生用地合规性风险。