房地产建工 | 工程造价鉴定程序的提起及鉴定费用承担（三）
2023-10-31 450 代青
接续上两期房地产建工 | 工程造价鉴定程序的提起及鉴定费用承担（一）房地产建工 | 工程造价鉴定程序的提起及鉴定费用承担（二），本文重点阐述未申请鉴定法律后果及鉴定费用承担的问题。
三、未申请鉴定的法律后果 此问题包含两个层面的含义，一是申请鉴定的期限；二是未在该期限申请的后果。 （一）申请鉴定的期限 《民诉解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”而在2020年开始施行的新《证据规定》中则规定为：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出”。笔者认为此处修改是基于部分情况下是否需要鉴定需要在庭审中经法庭释明确定，或者根据庭审中双方举证情况确定，而在已经开庭的情况下，举证期限已经经过，导致过期无法申请，因此，统一调整为“人民法院指定期间”，既包含了指定的举证期限，也包含了其他情况下人民法院指定的期间。 一审未申请，二审申请如何处理？ 《民事诉讼法》第六十八条规定一定程度上允许当事人逾期提供证据，目的在于更好地查明案件基本事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释一》）第三十二条也规定了，如果在二审申请鉴定的，人民法院认为有必要的情况下，可以鉴定。但并非所有的案件，举证责任方在二审申请鉴定，法院都会允许。 案例荐引一 （2015）民一终字第22号 裁判观点 一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。 因此，如果无需通过鉴定，根据证据规则或者自认规则能够确定工程造价，或者举证责任方存在故意或重大过失、经一审法院释明后坚持不申请鉴定等情形下，二审提出的鉴定申请均有可能不被准许。 一、二审均未申请，申请再审时提起，可以吗？ 《民诉解释》第三百九十七条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。” 案例荐引一 （2020）最高法民申2619号 裁判观点 奥华建筑公司向本院申请再审时申请对案涉工程造价进行鉴定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予支持”的规定，本院对奥华建筑公司的鉴定申请不予支持。 （二）未申请的后果 《证据规定》第三十一条，以及《建工解释一》第三十二条中均规定了，作为举证责任一方的当事人，如果在人民法院指定期限内不申请鉴定或者不支付鉴定费用、不提供相关材料的，应当承担举证不能的不利后果。那么，举证不能的不利后果如何理解？ （1）承包人为举证责任一方的，如果经人民法院释明后承包人不申请鉴定的，根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》中的观点，应当以发包人主张的数额确定工程造价。因为，如果直接驳回承包人的诉讼请求，若承包人就同一事实再次起诉，按照一事不再理原则，不应受理，就会造成承包人无法取得施工对价的情况，导致双方当事人之间的利益失衡。这也符合民事诉讼中的“自认”规则。 （2）发包人为举证责任一方的，如果为发包人针对超付工程款提起的案件，通常承包人的抗辩主张为不存在超付情形，发包人不申请鉴定的，则诉讼请求不能成立；如果为本文第一部分第2点中所述的两种情形，则可按照承包人提供的结算报告或者单方委托做出的造价结论意见认定工程造价。 此外，《证据规定》第三十条第一款、《建工解释一》第三十二条均规定了人民法院的释明权。 释明对象：负有举证责任一方 释明条件：人民法院认为需要鉴定的。除非争议事项必须通过鉴定才能查明，其他证据并不确定工程造价，否则不能轻易启动鉴定程序。 释明内容：申请鉴定的必要性及不申请的法律后果，并询问是否鉴定。 法条索引 《证据规定》第三十一条：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 《建工解释一》第三十二条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 四、鉴定费用的承担 观点一：由申请人承担 现行《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用包括案件受理费；申请费；证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，其中申请人仅包括申请强制执行、申请保全措施、申请支付令等由人民法院直接受理事项的费用，并不包含人民法院对外委托所发生的如造价鉴定的费用。同时，根据该办法第十二条第一款并结合鉴定意见作为《民事诉讼法》所规定的证据形式之一，鉴定费用应当遵循谁主张、谁负担的原则，由举证责任方承担。 观点二：由败诉方承担 根据最高人民法院《人民法院诉讼费用交纳办法》第二条，诉讼费包含鉴定费，虽然该规定已被现行《诉讼费用交纳办法》废止，但是在最高院与财政部联合颁布的《人民法院诉讼费管理办法》中仍将鉴定费包含在诉讼费之内，而该规定仍现行有效。同时，在造价鉴定中，完成工程结算本身为双方义务，但双方未完成结算而在诉讼中采取鉴定方式确定工程造价，说明败诉方对未完成结算负有主要责任，由败诉方承担鉴定费与实体审理结果相一致，更符合公平原则。 实践中多采用观点二。 案例索引 （2018）最高法民终557号 裁判要旨 《人民法院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
