公司商事 | 股权代持常见法律问题探究

股权代持作为意定法律行为，其成立需以双方合意为前提，但合意的体现并不应局限于书面股权代持协议。股权代持合同表现形式除书面形式、还有口头形式以及事实合意形式，即双方之间虽没有书面或口头约定，但是若以行为表明了此种合意，仍应认定股权代持关系的存在。

在股权转让但公司未及时变更登记导致股东名册所记载的股东与实际享有出资份额或股份收益的人分离这一被动型股权代持情形中，要求当事人提供书面合同并不现实，因此股权代持关系存在与否，应借助其它事实和证据认定。司法实务中，通常会从如下几个角度予以认定：

第一，出资来源。出资源自实际出资人，也还需结合事实进一步辨识该笔资金属于出资还是借贷。

第二，实际出资人是否行使共益权。即实际出资人是否行使参与公司经营管理，参加股东会、董事会等共益权，若实际出资人与公司完全无关联，则没有作出上述行为的理由。

第三，投资收益归属。股权是身份权和财产权的集合，股东最重要的目的就是通过投资获取收益，因此投资收益的最终归属也是考量双方是否存在股权代持关系的重要因素。

二、股权代持协议效力的认定

当双方确实存在股权代持关系时，下一步则应解决股权代持协议效力的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称：《公司法司法解释三》）第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。司法实践中主要是依据《民法典》第143条、第153条判定股权代持协议的效力。

（一）依据《民法典》第143条、第153条第1款的判定

1.非规避型的股权代持协议效力

对于此类型协议，法院倾向于尊重当事人之间的意思自治、注重契约自由，只要符合《民法典》第143条关于民事法律行为有效的条件，即为有效。

2.规避型的股权代持协议效力

对规避法律法规型的股权代持协议效力认定需区分是违反法律和行政法规中的效力性强制性规定还是管理性强制性规定。若违反管理性强制性规定，并不必然导致合同无效，而违反效力性强制性规定则会导致合同无效。对前述两种强制性规定，王利明教授提出三分法：

第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定。

第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家和社会公共利益，这亦属效力性规定。

第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第30条指出要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（二）依据《民法典》第153条第2款的判定

在涉及上市公司、金融企业的股权代持案件中，若代持协议可能损害公共利益，但法律、行政法规对此未明确规定，可依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”判定协议效力，但应当进行充分论证，阐明公共利益的具体指向以及股权代持与公共利益受损存在因果关系，防止司法权力过度干涉契约自由。

三、实际出资人的显名问题

基于有限责任公司的人合性，股权代持关系设立与否可依当事人合意决定，但当实际出资人欲成为显名股东时，仍会触及公司及其他股东利益，因此必须受到《公司法》规制。

对此，《公司法司法解释三》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。

对于该条中“其他股东半数以上同意”的理解，起初相当一部分法院倾向要求实际出资人提供其他过半数股东明示同意的证据，但《九民会议纪要》出台后，对此问题有了更准确的认识。

《九民会议纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持”。《九民会议纪要》对“其他股东半数以上同意”作出更宽松的理解，意为这种“同意”不仅包括其他半数股东明示的同意，也包括知悉实际出资人出资并行使股东权利的情况下，不提出反对意见或异议的默示形式。

四、实际出资人能否排除强制执行问题

此问题的答案实际上是名义股东债权人对股权登记的信赖利益与实际出资人民事权益衡量后的结果。多数观点认为，名义股东债权人的信赖利益优先于实际出资人的民事权益。

原因主要有三，其一是实际出资人具有完全民事行为能力，能够预知到出现代持股权被强制执行的风险，但其仍愿意与名义股东形成股权代持关系，并且在此关系中获益，就应当承担相关风险。

其二是对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，实际出资人对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持关系有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。

其三是若由名义股东债权人承担风险，债权人与股东交易时将会要求其出具股权是否真实、不存在股权代持情形的证据，势必加大交易成本，背离交易高效便捷原则。

也有部分观点主张将信赖利益的范围限于与显名股东存在股权交易关系的债权人，非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。在此观点下，实际出资人可以排除非股权交易当事人的强制执行，而不可排除股权交易当事人的强制执行。

在股权代持纠纷中，随具体案件事实情况不同，法院对相关问题的认定也存在差异，很多问题没有唯一的定论。因此股权代持存在很多风险，无论是实际出资人还是名义股东，在此类商业活动中都应当预先采取规避、降低风险的措施来维护自身权益。