房地产建工丨建设工程施工合同无效的四种常见情形及防范
2023-04-11 91
一、建设工程施工合同效力基础
合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力，在合同法体系中具有基础性地位。建设工程施工合同是《民法典》合同编第十八章规定的建设工程合同的一种类型，由于建设工程领域涉及的施工安全和工程质量关乎到社会公共利益，其法律关系同时受到多部法律、行政法规和部门规章的调整。因此，与一般的民商事合同相比较，建设工程施工合同的效力认定具有较强特殊性。 从法律制定本身来说，考虑到建设工程领域的复杂性和建工合同的复合性，《民法典》《建筑法》《招标投标法》等多部法律针对建筑行业进行规制，使当事人的意思自治受到了限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条基于《民法典》第一百五十三条第一款，第七百九十一条第二款、第三款，对建设工程施工合同的无效情形进行了规定。 建设工程施工合同纠纷事实复杂，审判难度较大，合同效力问题往往是法院解决此类纠纷首要考虑的问题。加之各地法院在审理案件时对于适用法律有不同理解，常常出现同案不同判的情况。所以，效力性认定一直都是法院审理建工合同案件的焦点之一。 二、建设工程施工合同无效的四种常见情形
江苏省高级人民法院潘军锋法官对于江苏高院在2010年至2014年2月近5年审结的500件建设工程施工合同纠纷二审案件进行统计，其中有150件合同被认定为无效合同，占据了30%。相较于其他的普通民事合同纠纷，建设工程施工合同无效的比例非常之高。根据法律规定和实务判例，建设工程施工合同无效情形通常有以下几种类型： 1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程 根据《建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，承包人应当具有建筑业企业资质，并提供相应资质证书。所谓建筑业企业资质，是指建筑施工企业人员素质、管理水平、资金数量、技术设备和建筑工程业绩的总和。我国《建筑法》以及《建筑业企业资质管理规定》等相关规定对于建筑施工企业作出资质等级的划分，如出现违反法律规定的情形，建工施工合同将被认定为无效。 不过部分观点认为：一些建筑施工企业为了争取提高资质等级、提升建筑施工能力，需要承揽超越其资质等级的工程，其超越资质等级订立的建设工程施工合同不应认定无效。而另一部分观点则认为：出于严格规范建筑施工市场的考虑，若放宽建筑施工企业承揽工程的资质等级，会给建筑工程质量带来隐患。即使实践中超越资质承揽工程的做法普遍存在，也不能成为司法机关认定合同效力的依据。 案例：（2021）豫民申1825号 河南省高级人民法院法院认为：“本院经审查认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。美林公司主张艺美公司在双方签订装修承包合同时不具备消防专业工程施工资质，艺美公司予以认可，故双方签订的装修承包合同中关于消防工程部分无效。” 2.无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程 根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列按照工程性质和技术特点又划分为若干资质和具体类别。建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照企业的具体情况和所符合的条件申请获得相应的建筑业企业资质证书，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。但部分建筑施工企业由于规模较小、资金不足、建设能力弱，没有办法满足相应建筑企业资质标准的要求，故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场实践中一种普遍现象。这种情况在建工领域一般也被称为“挂靠”，没有资质的挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同。因这种行为意图规避建筑企业管理制度、扰乱建筑市场的正常秩序，实践中一般认定此类合同无效。 但也有观点认为：挂靠建工合同的效力应根据发包人是否善意，在签订建工合同时是否明知挂靠事实作出不同认定。 案例：（2020）粤民终2647号 广东省高级人民法院认为：“由此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的’的规定，上述《专业工程分包合同》《劳务分包合同》《建设工程内部承包合同》《劳务挂靠协议》均为无效合同。” 3.违反建筑工程招标投标制度强制性规定 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目……”，满足以上条件的项目工程属于必须进行招标的工程范围。 根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，符合法律规定的中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件。若发包人未履行招标程序或隐瞒工程建设的真实情况，降低标准不进行招投标直接与承包人签订建设工程施工合同，均属于“必须进行招标而未招标”的情形，该合同应当被认定为无效。 案例：（2013）民一终字第12号 最高人民法院认为：“双方就‘天山大酒店’的装饰装修工程签订了合同价款为2100万元的《施工合同》及《补充合同》等一系列协议，无论从酒店作为事关社会公共利益、公共安全的项目角度考虑，还是单项合同估算价超过200万元的实际情况，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，认定案涉合同属于必须进行招标而未招标，所签合同无效、双方对造成合同无效后果均有责任，是正确的，应予维持。” 4．违反工程分包管理制度强制性规定 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。 建设工程施工合同的履行需要投入大量资金和具备专业技能，部分承包人完全独立施工存在一定困难，根据《民法典》和《建筑法》规定，承包人经发包人同意，将自己承包的非主体工程分包出去的行为受到法律保护。合法分包以外的行为则被认定为违法分包。与分包行为不同的是，转包属于完全违法的行为，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。 案例: （2021）藏民终99号 西藏自治区高级人民法院认为：“本案中，新疆兵建集团虽与圣宇公司签订的系劳务合作协议，但从新疆兵建集团与雷龙华之间的签署的文书及经济往来，以及圣宇公司撤回诉讼主体资格的情况足以证实新疆兵建集团实质上将工程全部转包给雷龙华个人施工，而非圣宇公司的事实。在明知雷龙华没有资质施工，而将工程转包给其施工的行为违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《劳务合作协议》《劳务合作协议书（补充协议）》的民事法律行为无效。” 三、防范建设工程施工合同无效的建议 依法成立的合同对当事人具有法律约束力，建设工程施工过程中，若发承包双方出现冲突，有效的合同可以帮助双方维护权益，督促对方履行义务。不论是建设单位还是施工单位，都应充分学习建设工程施工合同的相关法律规定，避免以上合同无效情形的出现。具体建议如下： 1.建设单位应根据《中华人民共和国招标投标法》内容，参照国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》，针对必须公开招标的工程，按照法律规定的招标流程进行招标；施工单位则需要公开、公平、公正的进行投标，避免恶意串通投标的情况出现。 2.建设单位在招投标阶段就应严格审查施工单位的企业资质，根据资质要求择优选择中标单位；施工单位则应根据《建筑法》的相关规定办理资质证照，在对应资质条件以及资质等级许可范围内承揽工程项目，避免无资质或超越企业资质承揽工程的情况出现。 3.建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同应与中标通知书保持一致，参照住建部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），对于工程范围、工期、工程价款等核心内容进行详细约定。
四、结语
建设工程施工合同的有效实施对于建设单位和施工单位十分重要，无效合同的签订会给企业带来难以预估的损失。因此在签订合同时，要了解建设工程施工合同无效情形，充分重视合同签订的有效性，采取科学合理的手段，及时规避风险出现，保证建设施工的顺利完成，实现建设施工企业协同工作，完成高质量施工项目，促进整个建筑施工企业的良性发展。
