房地产建工 | 划拨建设用地使用权抵押问题研究

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）（以下简称暂行条例）第四十五条的规定，划拨土地使用权和地上建筑物、附着物抵押的，必须满足如下条件：

（一）经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；

（二）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（三）领有国有土地使用证；

（四）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（五）签订合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

（一）审批制度的历史沿革

关于划拨建设用地使用权抵押，我国立法经历“必须审批”、“登记视同审批”、“无需审批”三个阶段：

第一阶段（2004年1月15日前）

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”

该阶段划拨建设用地使用权抵押必须“审批+登记”，即划拨建设用地使用权抵押必须经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门审批通过，否则抵押无效。如未进行行政审批，即使登记部门已经办理抵押登记，该抵押依旧无效。

最高人民法院曾在《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2003年）第二条中明确未经审批的划拨建设用地使用权抵押无效，即：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。

第二阶段（2004年1月15日-2010年7月4日）

2004年1月15日，国土资源部发布《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）中规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

该阶段划拨建设用地使用权抵押虽仍须经过审批，但已经依法办理过抵押登记的，视为已具有审批权限的土地行政管理部门批准。国土资源部弱化行政审批的前置性，即通过办理抵押登记推定已获行政审批。

最高人民法院转发《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》中明确：“人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。

第三阶段（2010年7月4日-至今）

2010年7月4日，国务院发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）取消了国有土地使用权抵押审批。

2016年5月27日，国土资源部根据《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》开展规范性文件清理工作，废止《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，划拨建设用地使用权抵押登记不再需要当事人提交相关审批文件。

至此，国务院及国土资源部彻底取消国有土地使用权抵押审批，意味着今后在办理划拨建设用地使用权抵押登记不需要另行办理土地使用权抵押的审批手续，符合抵押登记条件即可直接办理。

（二）抵押审批制度对抵押合同效力的影响

在划拨土地使用权抵押必须审批的阶段，不经过批准就无法办理抵押登记，故人民法院通常依据《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”据此认定抵押合同效力。

2007年10月1日《物权法》施行后，对合同效力和物权效力进行区分。此后，当事人签订的抵押合同即使未办理物权登记，也不会影响抵押合同本身效力，相反当事人还可以基于有效的合同请求办理抵押登记。

2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》延续《物权法》观点，解释第五十条第二款规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”

划拨建设用地使用权基本上属于无偿取得，既不需要支付土地出让金也无使用期限限制，但权利人实现抵押权时存在另外特殊限制，即优先补缴建设用地使用权出让金。

该规定最初确定于《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，该意见第十二条规定：“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入”。

2021年《民法典》正式生效后，与其配套施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》也重申上述特殊规定，第五十条第一款规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”

案例荐引：最高院认为，如果将办理了抵押登记的划拨土地作为已经办理了出让手续的土地进行司法拍卖的，买受人竞买所得的，应该也是已经办理了土地出让手续的土地，其所支付的价款中包含了土地出让金，人民法院应当从所得款中扣除土地出让金，将剩余部分扣除执行费等必要费用后支付给抵押权人。【（2021）最高法执监398号】

（一）如何理解暂行条例第四十五条中的“批准”

如本文第二部分所述，国有建设用地使用权办理抵押登记时已经无需审批。那么暂行条例第四十五条“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”中的“批准”是指什么？该问题可能系暂行条例的非实质性修改所致。

2020年国务院为贯彻《外商投资法》，对与外商投资法不符的行政法规进行清理。经过清理，国务院对其中22部行政法规的部分条款予以修改，其中包含暂行条例。暂行条例的修改仅针对与外商投资法不符的部分，其他部分并未作出调整。这就间接导致暂行条例第四十五条中“批准”的说法与《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》取消“国有土地使用权抵押审批”发生矛盾。

根据现行法律规定，国有建设用地使用权办理抵押登记时已无需另行办理土地使用权抵押的审批手续，故未来修订暂行条例时，关于土地使用权抵押“批准”的相关内容应会作出调整，修改为符合抵押登记条件，可以直接办理登记的相关表述。

（二）补缴土地出让金是否为划拨用地设立抵押的前置程序

根据现行《暂行条例》第四十五条的规定，补缴土地使用权出让金是划拨用地使用权抵押的前提条件之一，依据该规定如不补缴出让金，抵押权就无法正常设立。

但2019年国务院办公厅颁布的《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第十二条又明确规定：“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入”。根据该规定，土地出让金应当在抵押权实现时优先补缴。上述两规定存在明显的区别，那么补缴土地出让金到底是抵押生效的前置条件还是抵押权实现的法律效果？

根据最新的《城市房地产管理法》第五十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条规定均明确，补缴土地出让金不是国有划拨建设用地使用权设立抵押的必要前置程序，只是抵押权实现时，所得价款应当优先用于补缴土地出让金，债权人就补缴完毕后的剩余部分优先受偿。依据新法优于旧法的原则，补缴土地出让金只是抵押权实现的法律效果之一，并不会对抵押效力产生影响，《暂行条例》未来应该也会对该规定作相应调整。