房地产建工 | 工程量清单计价中合同价款调整情形与实务操作（一）

最高院认为，案涉合同通用条款第39条和专用条款第39条的约定，因地震等不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失的，由承包人承担。……前述事实表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述约定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量，故四川一建主张8.03地震及因城市管理需要造成的停工损失227.80万元，与双方约定相悖，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思，并无不当。

三、合同未明确约定，结合《2013版清单计价规范》规定，出现下列因素时可进行合同价款调整

（一）法律法规变化：

1.基准日确定：招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日；

2.法律法规范围：参考《建设工程价款结算暂行办法》、《2013版清单计价规范》及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）引起价款调整的法律法规的范围应包括：中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章，国家政策变化也被列为引起合同价款调整的法律法规范畴。

3.调整方式：在合同无其他约定的情况下，基准日后因法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的风险由发包人承担，双方按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。

4.例外情形：因承包人原因导致工期延误的，按上述基准日，在合同工程原定竣工时间之后，合同价款调增的不予调整，合同价款调减的予以调整。

本案中上诉人主张，根据豫建设标[2018]22号文件规定，自2018年5月1日起，河南省工程造价计价依据中一般计税方法时增值税税率由11%调整为10%……根据建办标函[2019]193号文件规定，将《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标[2018]20号）规定的工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%，鉴定机构均按照11%的税率计入涉案工程总造价，既显失公平，亦与实际情况严重不符。

对此，河南省高院认为：根据增值税纳税义务发生时间为收到款项的当天的规定，结合拓丰公司提交的16份案涉合同增值税专用发票及《河南省住房和城乡建设厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（豫建设标[2018]22号）、住房和城乡建设部办公厅发布的《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标函[2019]193号）的规定，鉴定机构泓昇咨询公司和一审法院对案涉工程造价统一按照11%增值税税率进行计价不当，本院予以纠正。

最高院认为，关于浸出厂房工程鉴定报告是否错误确定计价依据的问题。本案浸出厂房工程未按招投标的施工图纸进行施工，而是根据沽源铀业重新提供的图纸进行施工，工程发生了设计变更。在对该工程进行造价鉴定时，鉴定机构对工程变更部分不能与原图纸相对照，不能从实际施工图纸中将原图纸部分摘出，表明该工程因设计变更发生了施工内容和工程量的重大变化。沽源铀业向河北三建支付了2400万元工程进度款，实际付款数额接近合同约定工程款的两倍，也印证该工程在实际施工中发生了工程量的重大变更。施工合同纠纷解释第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”依据该条规定，本案鉴定机构参照政府指导价对浸出厂房工程进行整体鉴定确定工程造价，并无不当。

2.能够引起合同价款调整的工程变更：

（1）工程变更原则上应经发包人提出或者批准。如上《2013版清单计价规范》中针对工程变更的定义可知，工程变更必须经发包人提出或者批准。此外，《建设工程价款结算暂行办法》第十条亦规定：“施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工”；在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中也明确约定：“变更权归属于发包人，并通过监理人发出变更指示的方式行使”，故只有经发包人提出或批准的工程变更才能引起合同价款调整。

（2）仅有监理单位（或总监理工程师）签章的工程变更也可能引起合同价款调整。

最高院认为，根据监理单位于2014年3月27日向施工单位发出的《监理工作联系单》中关于……，可以看出造成4-7栋商铺顶层沿口高度不符合要求的原因是“建筑施工图与结构图不稳合，不符合建设要求”，傈水融成公司未举证证明系因林烁公司的原因造成施工不符合要求……。监理单位系受傈水融成公司委托对工程质量、造价、进度进行管理。……故傈水融成公司关于监理单位出具的《监理工作联系单》未经其同意，林烁公司擅自降低层高施工致使该工程不符合设计要求，无法通过验收，林烁公司应承担返工损失的申请再审事由不能成立。

案例荐引：【（2020）最高法民申6400号】

最高院认为，根据合同约定，工程量变更应有业主批准的书面指示，《工程洽商记录》须有业主项目经理书面签认方能实施和计价，而晶艺公司并未提交有业主批准的工程量变更书面指示。晶艺公司提交的多份《工程洽商记录》，建设单位栏大部分无签字盖章，仅有监理单位和施工单位签字盖章……因无证据证明《工程洽商记录》得到业主项目经理签认，《变更（洽商）工程量确认单》也未得到合同约定的业主方批准确认，晶艺公司关于工程量变更应调整合同价格的主张不能成立。

（3）针对设计变更，无论是由哪方提出，均应由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位协商，经过确认后由设计单位发出相应图纸或说明，并由监理工程师办理签发手续。但经过发包人批准，未经设计单位签认的设计变更在实践中也会引起价格调整。

（4）承包方应当按图施工，如产生工程变更事项应当及时提出意见和建议，不可擅自变更施工，否则将违反《建设工程质量管理条例》第二十八条之规定。但是因存在发包方恶意拖延答复等情况，故在实务中亦有承包方因客观原因未经发包人同意变更施工后，法院判决发包人承担的情形。

最高院认为，关于剪力墙钢筋增量3501398元应否计入工程款的问题。二审中，双方当事人均认可施工过程中剪力墙部分未进行过设计变更，并且对鉴定意见书中认定的增加钢筋增量3501398元的客观事实亦不持异议，但关于3501398元工程价款的负担，双方各持一词。本院认为，依据2013年9月8日的《工程确认单》和2013年9月11日的《监理工作联系回复》载明的内容可以认定：创业公司在施工过程中虽然对工程设计图纸的理解有误，致使实际施工方法不当，但该公司在2013年9月8日和9月11日均积极与监理单位和发包方鸿天房公司进行沟通，说明了对剪力墙钢筋施工方法的具体意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，鸿天房公司作为案涉工程的发包方，其未能举证证明就上述创业公司反映的问题及时发出指令，要求创业公司对实际采用的施工方法予以纠正或改进。再参照《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2关于“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织”的约定，以及合同第二部分通用合同条款第4.3条第二款关于“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任”的约定内容，应当认定鸿天房公司对上述施工过程中的行为存在过错且对剪力墙钢筋差异部分3501398元损失的发生应承担相应责任。参照《施工合同》的约定，以及本案实际情况和双方当事人各自的过错程度，本院认定该部分损失由鸿天房公司、创业公司各承担50%责任，即鸿天房公司对1750699元工程款不予支付。一审法院认定3501398元全部计入工程款有误，本院依法予以纠正。

（5）工程变更应采取书面形式，若发包人或监理单位口头通知工程变更的，承包人应要求出具书面文件，紧急情况下实施后应及时补办手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，即使没有书面文件，但承包人能够证明发包人同意其施工，并提供其他证据证明变更的工程量的，也应调整合同价款。

案例荐引：【（2020）最高法民终912号】

最高院认为，因工程客观上不能按照原工艺进行施工从而判决由发包人承担变更工艺增加的费用，具体如下：双方对因村民阻工导致土石方开挖方式发生改变的事实予以确认，虽没有证据证明监理已经同意采用大型机械破碎头破碎，但从村民反映的情况证明原告基于村民的反映没有采用爆破开挖，系客观上不能按照监理单位要求的方式进行施工，故一审对川越公司主张其后期采用破碎开挖的事实予以采信。

3.对承包人的合理利润应进行补偿

如果发包人提出的工程变更，因为非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，则承包人有权提出并得到合理的利润补偿；

4.工程变更导致措施项目发生变化，对措施项目费应做调整

（1）安全文明施工费，按照实际发生变化的措施项目调整。

（2）采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目按上述工程变更的调整方式确定单价。（3）按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以上述工程变更的调整方式确定的承包人报价浮动率计算。

（三）项目特征描述不符：合同履行期间，出现实际施工设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目的工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征重新确定相应工程量清单项目的综合单价，计算调整的合同价款。

四川省高院认为，根据四川鸿正建设管理有限公司出具的鉴定意见“电梯部分项目特征对电梯的型号、规格、提升高度、技术参数描述不清或者未作描述，造成施工单位、建设单位对清单的理解不一致，同时项目特征描述的层数也与实际安装层数不一致”。案涉双方就该问题在招投标中均存在一定程度的过错，均应承担一定的责任，一审法院综合各方面因素考量，判决案涉双方各承担50%的责任，并无不当，予以支持。

（四）工程量清单缺项：合同履行期间，出现招标工程量清单项目缺项的，发承包双方应调整合同价款。

1.调整方式：招标工程量清单中出现缺项，造成新增工程量清单项目的，应按照工程变更的规定确定单价，调整分部分项工程费。

2.例外：《2013版工程量清单计价规范》第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”因此，缺项部分应计入工程价款。但是，如果招标文件或者施工合同中约定承包人具有对工程量清单有根据招标资料或设计图纸进行复核的义务，而承包人在投标阶段未对工程量清单提出异议的，则需双方根据过错程度承担责任，缺项、漏项部分的价款不完全计入合同价款。

最高院认为，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸。银泰公司虽在招标前给东欣公司马××发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。

3.措施费调整：由于招标工程量清单中分部分项工程出现缺项，引起措施项目发生变化的，应按照工程变更的规定在承包人提交的实施方案被发包人批准后，计算调整的措施费用。

（五）工程量偏差：指承包人按照合同工程的图纸（含经发包人批准由承包人提供的图纸）实施，按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差。

1.调整方式：合同履行期间，出现因工程量偏差（招标时提供的工程量清单中本身计算存在偏差）和工程变更等原因导致工程量偏差超过15％应进行调整：

（1）工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；

（2）工程量减少15%以上时，减少后剩余部分工程量的综合单价予以调高。

2.措施费调整：工程量偏差超过15％引起相关措施项目相应发生变化，按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费适当调减。