房地产建工 | 建设工程分包合同“背靠背”条款效力分析
2022-07-12 85
一、“背靠背”条款含义及性质
在建设工程领域，经常存在发包方拖欠甚至拒付总承包方工程款的情况，建设工程总承包方为降低发包方欠付各类款项导致的风险，往往会利用其优势地位，在与分包方签订的合同中设置“背靠背”条款。
“背靠背”条款是建设工程领域长期形成的一种特定用语。其一般是指合同双方约定付款方以其与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项的前提。实践中常见于建设工程分包合同，通常是总承包方在分包合同中约定，以发包方支付工程款作为其向分包方支付工程款的前提条件，只有待发包方付款后，总承包方再向分包方支付工程款，且不承担逾期付款的违约责任。具体的条款约定可能有所区别，但本质都是总承包方通过“背靠背”条款将发包方未按期支付工程款的风险转移至分包方承担。
关于“背靠背”条款的性质，常体现于“pay when paid”与“pay if paid”，但两者的含义并不完全相同。“pay when paid”一般理解为附期限条款，总承包方与分包方约定付款时间，期限届满后总承包方在向分包方支付工程款。“pay if paid”一般理解为附条件条款，是指总承包方在分包合同中约定以获得发包方支付工程款作为其向分包方支付的前提。《民法典》第一百五十八条规定附条件的民事法律行为，第一百六十条规定附期限的民事法律行为，但具体到建设工程领域，并没有明确的法律法规针对“背靠背”条款进行规定并明确其性质。
二、“背靠背”条款的效力
我国目前法律和司法解释对于“背靠背”条款的效力尚未有明确规定，学界中持有效意见的观点认为“背靠背”条款的约定，属于平等民事主体之间对于民事权利的处置，符合意思自治原则，且不违反法律法规的禁止性规定，因此合法有效。持无效说的观点则认为“背靠背”条款突破合同相对性原则，利用总承包方的优势地位设置付款的前提条件，违反公平原则，应属于无效条款。
实践中，由于建设工程合同纠纷案件的复杂性，“背靠背”条款的效力认定存在较大争议，在建工分包合同有效的前提下，法院对该条款效力的裁判具体有以下几种情形：
（一）“背靠背”条款系合同双方当事人的真实意思表示，应为有效
“背靠背”条款是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，应为有效。
案例：（2020）赣民终958号
江西高院认为，在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人上海城建公司主张工程款支付条款是附条件付款约定的理由成立，被上诉人武船重工公司关于分包合同中业主拨付工程款这一支付条件是与本案的BT合同及总承包合同相违背，该条款无效，应当视为当事人对付款时间没有约定的答辩意见与事实、法律不符，本院不予采纳。
（二）认可“背靠背”条款效力，但向总承包方提出较为严格的举证责任
实践中法院通常赋予总承包方严格的举证责任，法院在认定“背靠背”条款有效的情况下，并不会直接驳回分包方的诉讼请求，法院通常要求总承包方对其与发包方的结算及款项支付情况，其积极履行催告及结算义务，起诉发包方支付工程款等承担举证责任。“背靠背”条款认定严格，可充分保护分包方权利。
案例：（2019）鄂民申2110号
湖北高院认为，因工程结算及付款的相关证据由天宇公司与业主持有，玉达公司无法取得，原判决将证明天宇公司与业主之间是否结算的举证责任分配给玉达公司不当。二审期间，玉达公司书面申请法院调查收集天宇公司与业主之间工程结算及款项支付的证据，其申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第三项规定的情形，但二审法院未予准许，故玉达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定的情形。”
（三）不以发包方履行相应义务为前提条件
在“背靠背”条款中，总承包方以发包方向其付款作为其向分包方付款的条件，则承包方便负有积极向发包方主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这也是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，该支付条款的适用应以承包方履行相应的义务为前提条件。
案例：（2020）最高法民终106号
最高院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
（四）以违反公平原则为由否定“背靠背”条款效力
建设工程分包合同的“背靠背”条款，不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效。
案例：（2018）陕民申109号
陕西高院认为，西安建工第四建筑有限责任公司提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。
实践中存在大量违法分包、转包、挂靠等导致建设工程分包合同无效的情形。根据《民法典》第一百五十五条之规定，无效合同的法律后果是合同条款自始无效、当然无效和绝对无效。目前主流观点认为，“背靠背”条款作为分包合同的组成部分，具有从属性或不可分割性，若分包合同无效，则“背靠背”条款也无效。但还有一些观点认为不应该因合同无效而全部不予适用。如(2020)粤06民终4350号民事判决认为建工合同无效时，“背靠背”条款作为工程款的支付条款，也可进行参照适用。
针对“背靠背”条款效力的认定，首先要判断分包合同的效力。分包合同若被认定无效，其中的“背靠背”条款也应当然无效。而在合法分包的情况下，实务一般倾向于认定其有效，但必须承认的是，如不加限制地认可其效力，很可能会出现严重损害分包人利益的情形。因此司法机关对于“背靠背”条款的审查较为严格，如北京高院《解答》第二十二条的规定就从实体和举证责任的分配两方面对总承包方的权利进行了限制。
三、实务建议
建工分包合同中的“背靠背”条款实质为一种风险转移，但目前无论是理论研究还是司法裁判都未形成较为统一的观点，面对此类问题应谨慎对待。
（一）总承包方应对建议
为最大限度发挥“背靠背”条款的作用，确保其效力和可履行性，在该条款具体设定上，总承包方可参考以下建议：
1.总承包方签订分包合同前应认真审查分包单位资质，选择具有相应施工资质的分包单位，避免合同无效而导致“背靠背”条款无效。
2.设计条款时内容尽量明确并符合公平原则。建议总承包方在条款中明确自己支付工程款需以发包方的支付为前提，将发包方与总承包方以及总承包方与分包方之间的付款进行对应，保证该条款的完备性与准确性，避免条款出现歧义或语义不明，使其在之后的诉讼中被限缩解释。应在分包合同中突出显示该条款或进行备注说明，保证发包方清晰了解自己的权利义务，以此证明未将分包方置于不利地位，且合同内容符合公平原则。
3.需将总承包合同与分包合同的支付程序紧密衔接。实践中发包方向总承包方支付工程款经常会存在分期支付的情况出现，包括一些工程本身也是分段结算、付款。所以总承包方在收取款项时应做好备注，制作相应的报表文件，报表中的款项要得到工程师认可，使每一笔款项都能与工程相对应。避免发生争议时，承包方无法证明是否已收到发包方的款项以及是否已将收到的款项支付给分包方。
（二）分包方应对建议
从分包方角度而言，“背靠背”条款是增设其与总承包方风险共担的义务，建议在签订分包合同时尽量避免设置“背靠背”条款。但合同订立时，分包方无法排除“背靠背”条款，且缺乏主动权。基于以上原因，提供如下参考建议：
1.分包方在签订分包合同前，需审查合同中是否约定“背靠背”条款，若已约定，则需要明确其属于附期限还是附条件条款。同时需要对总承包方与发包方的企业信誉和付款能力进行初步调查，评估其经济状况与风险抵御能力，综合考虑是否签订合同。
2.要注意条文本身的表述，需让总承包方予以充分解释，尽量要求其明确无法支付款项时，付款责任应由谁承担的问题，可约定最长付款期限以总承包方怠于行使对发包方权利时违约责任的承担。
