房地产建工 | 建设工程“三包一靠“的区别与认定
2022-07-19 67
发包、承包、转包、分包、内包、挂靠虽是建设工程中普遍的工程现象，但极易产生概念及法律适用混淆的问题。因此，明确不同情形的认定依据，是正确处理建设工程实务问题的基础，是避免概念混同导致法律适用错误的前提。本文结合工程实际情况及实务操作形式的差异，对工程实务中“三包一靠”的区分及法律问题进行分析。
一、概念区分
1.转包
是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。[1]
2.违法分包
是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。[2]
3.挂靠
是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。[3]
4.建筑企业内部承包
是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。[4]
二、具体情形
1.转包的情形
存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
(7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
(8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
(9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
2.违法分包的情形（上下滑动，查看详情↓）
（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
3.挂靠的情形
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）有证据证明属于挂靠的下列情形：同转包（３）－（９）。
4.建筑企业内部承包的情形
（1）主体方面：承包主体应为本企业下属分支机构或本企业职工；
（2）经营投入方面：内部承包的承包人所使用的人财物、技术等，一般属于施工企业所有或者协调支持，而仅收取管理费，不提供人财物、技术的，一般作为借用资质的认定标准；
（3）企业管理方面：承包人在建筑企业的统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。
三、对比区分
1.转包与挂靠的区别
（1）实际施工人介入项目的阶段不同：转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，由挂靠人支出投标保证金、招标文件购置费等费用。
（2）实际施工人的工程范围不同：转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包；挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。
（3）实际施工人有无借用资质的事实：挂靠因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人关系。
（4）实际施工人在项目实施中的地位和作用不同：对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。
施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形：前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系；而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
（5）实际施工人在项目实施中的后续行为不同：挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。
2.分包和内部承包的区别
(1)对资质的要求不同：分包行为受到建筑法律的严格规制，分包人必须具备相应资质，无资质将导致分包合同无效；内部承包是有资质的施工企业内部行为，不涉及资质问题。
(2)取得价款性质不同：在分包中，分包人得到的价款是工程款；而在内部承包中，承包人取得的是承包费，并非工程款。
(3)主体资格独立性要求不同：在分包法律关系中，总承包人和分包人都是独立的主体，并且总承包人应是施工企业而非项目经理部；而在内部承包协议中，内部承包方为企业内部的员工，主体独立性要求比较模糊，项目经理部和班组可以签订内部合同。
(4)两者的适用范围不同：分包行为的适用范围有严格限制，主体结构工程不能分包；但是在内部承包中没有这种限制。
3.转包和内部承包的区别
(1)主体关系性质不同：转包中转包人与转包承包人之间地位平等，不存在隶属关系；而内部承包的实际承包人一般为发包人的分支机构、职能部门或者职工，双方具有管理与被管理的关系。
(2)合同效力不同：转包是法律禁止的行为，合同无效；而内部承包属于建筑企业的一种内部经营方式，是明确公司与职工的权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。
(3)组织管理内容不同：转包中转包人只收取管理费，不对工程的施工提供技术、组织管理；而内部承包中的发包人对工程施工提供资金、技术、设备的支持，还对工程施工进行组织管理等。
(4)法律后果不同：转包中，转包人与转包承包人对工程质量问题对发包人承担连带责任；而内部承包是一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事行为构成代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担。
四、法律关系及效力
1.转包及违法分包形成的法律关系及效力
非法转包与违法分包合同无效，却并不影响转包人与发包人之间建设工程施工合同的效力。非法转包与违法分包的实际施工人可依据与发包方事实上的建设工程施工合同关系，突破合同相对性要求发包人在欠付工程款的范围内以承担连带责任的方式主张工程款。
结合《最高人民法院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要》第二条明确，可以依据《建设工程司法解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建设工程司法解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2.挂靠形成的法律关系及效力
挂靠的实际施工人原则上不能突破合同相对性，无权依据《建设工程司法解释一》第四十三条第二款的规定向发包人直接主张权利。如发包人明知挂靠事实并与挂靠人履行施工合同的，构成直接合同关系，挂靠人可以直接主张工程款。《最高人民法院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要》指明：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。
3.内部承包形成的法律关系及效力
原则上意思表示真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效，双方应当依约履行，并适用《民法典》相关规定。
案例荐引一：最高院认为，吉生发与四局一公司茅台分公司签订的工程内部承包合同，系双方真实意思的表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的规定，应确认其合法有效。【吉生发与中国建筑第四工程局第一建筑工程公司建筑工程内部承包合同纠纷案】
案例荐引二：最高院认为，实际施工人李某先进场施工，之后借用了某建设公司分公司的名义与发包人签订《建设工程施工合同》，再与分公司签订《项目内部承包协议》，被法院认定为构成挂靠，《建设工程施工合同》和《项目内部承包协议》均被认定无效。【(2020）最高法民申6300号】
五、实务建议
为避免施工企业与内部承包人的合作被认定为转包、违法分包或挂靠，建议施工企业在签署完善书面文件外，还应当在项目施工过程中注意以下问题：
1.选任人员并建立劳动关系
施工单位应当与承包人、项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员建立劳动关系。业主及总承包方应当审查施工企业与主要管理人员的书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明、员工名单、工作证、人事档案等材料，并对上述文件做好资料管理。
2.强化施工管理机制
施工企业应加强对内部承包人职权的严格控制，如加强对项目上印章的监管、财务管理等。对施工进行指导、检查和监督管理以及内部承包人主动向施工企业请求获取支持的申请等管理内容形成书面材料并予以保存。业主、总承包方应要求工程师或监理单位定期对上述材料进行监督检查。
3.严格以施工企业名义运营
施工单位应以施工企业名义对外运行并以施工企业名义签订合同。业主单位与施工单位之间资金往来亦应当使用施工企业账户。
4.按照管理要求运行并签订补充协议予以完善
合同约定应当由施工企业负责采购或租赁的主要建筑材料、工程设备等，应由施工企业采购或租赁，并保留相应的合同、票据及支付凭证。如有业主方、总承包方发现实施过程中出现问题应当及时拟定适用的补充协议约束施工企业弥补履行漏洞，施工企业亦可与内部承包人签订补充协议约束内部承包人。
5.合理优化合规设计
施工企业应当避免体现施工企业在收取管理费后的其他全部工程款都由承包人取得、工程全部亏损由承包人承担等内容，以免被法院认定为挂靠。对此，施工企业可以考虑以不同的表述方式达到同样或类似的效果，例如将本应收取的管理费拆分为不同方式体现，当承包人应当支付总工程款2%的金额为管理费时，其中1%表述为承包人应当支付给施工企业的管理费，另外1%表达为施工企业应当分配取得的利润。
[1]《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条
[2]《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条
[3]《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条
[4]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定（河北省高院、四川省高院、浙江省高院等地方司法解释的定义基本相同）
