房地产建工 | 建设工程领域“黑白合同”效力认定
2023-08-08 399
建设工程中的“黑白合同”，亦称阴阳合同，是指工程发包人与承包人之间就同一工程项目签订两份或两份以上的合同，“白合同”用于建设部门的备案，“黑合同”用于不对外公开的私下约定。
目前立法中尚未针对黑白合同或阴阳合同这一术语进行明确定义，但此种现象在建设工程中却屡见不鲜。其出现的原因大致如下：
一是在激烈竞争的建筑市场中，处于优势地位的发包人利用自身优势强迫处于劣势的承包人接受其不平等的苛刻条件；二是发包方与承包方为了共同利益串通从而规避招投标及行政监管；三是发包方为了后期抬高商品房销售价格而在备案合同中抬高价格。
关于建设工程中的“黑白合同”问题，实践当中主要围绕其效力问题作为争议焦点，具体又表现为：应当以哪一份合同作为工程结算的依据？现就不同情形进行分类阐述。
一、强制招投标项目中“黑白合同“效力认定 法条链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。” “招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 《建设工程司法解释（一）》第二十二条、二十三条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。” “发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 以上司法解释的规定，强调招投标法的重要性，明确在强制招投标工程中处理背离中标合同内容而另行订立建设施工合同的一般原则，即建设工程当事人发生争议时应当以中标合同内容作为裁判依据，未经招投标程序的黑合同必然无效。此类问题中法院裁判观点和结果较为一致。 案例：（2019）最高法民申2688号 裁判观点：关于案涉《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》效力的认定。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案中，案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》系正安房地产公司与沼山建设集团就哈密市正安花园小区二期高层底商住宅楼工程建设项目所签订，该项目属于必须招标的项目。根据已查明的事实，该项目中标通知书发出时间为2012年9月5日，而《建设工程施工合同》签订时间为2012年9月3日。《建设工程施工合同》于中标通知书发出之前即完成签订，不符合招投标程序，合同双方未能就此作出合理解释，二审法院据此认为正安房地产公司与沼山建设集团就案涉工程进行实质性协商并对中标结果产生影响，从而认定案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》无效并无不当。 案例：（2018）湘民终108号 裁判观点：法院生效裁判认为，涉案工程属于法律规定的必须招投标项目，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，原、被告在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，故原告桔洲公司主张2011年9月2日签订的《施工总承包合同》属于无效合同理由成立，应予支持。 二、非强制招投标项目中”黑白合同“的效力认定 在非强制招标项目中，具体又存在两类不同的情形，下面将分别阐述。 （一）非强制招投标项目中已进行招投标程序的“黑白合同”效力 此类情形中，虽然案涉项目并非强制招投标项目，而当事人仍然进行了招投标的程序，并将合同进行备案，但当事人在备案合同之外又签订实质性内容不同的合同且未备案。对于此类问题，法律实务中存在两种不同意见。一种意见认为，如果当事人在备案合同之外另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，应当根据双方当事人实际履行的合同作为解决争议的依据。另一种意见认为，虽然工程项目不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标程序，则应当受到招投标法的约束，因此存在黑白合同的问题，应根据已备案的中标合同作为解决争议的依据。 案例一：（2020）沪01民终385号 裁判观点：从法律适用的角度，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，该规定的前提在于双方签订的中标合同应属有效合同。本案中，招标前，原告已经实际进场施工并和被告签订了工程合同一。 此后招标中，被告既未对原告已完工工程进行结算，也未通知原告停止施工，也未告知其他投标者原告已经实际施工的事实。被告邀请招标、原告提交投标申请、被告确定中标单位均系双方在进行招投标前已经确定，双方并非实质意义上的招投标。另原、被告在庭审中均确认原、被告在招标前已经进行过磋商，该行为悖于相关法律规定。原、被告招投标行为违反了招标投标法、合同法中的强制性、效力性规定，应属无效，双方根据招投标所签订的工程合同二亦应属无效合同。 案例二：（2019）黑01民再87号 裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的强制性招标投标范围，双方2009年4月10日签订的建设工程施工合同书是双方真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，为有效合同。双方签订该合同书后，哈建公司按期进场施工，亚洲公司按照合同约定支付进度款，即双方实际履行该标前合同。嗣后，同年7月20日，哈建公司中标，双方于7月21日签订中标合同，该合同在建设主管部门履行了备案手续。双方在签订中标合同前已经就工程价款等实质性内容进行谈判并签订了标前合同，且双方实际履行了标前合同，在签订中标合同后亦是按照标前合同实际履行。中标合同是在哈建公司已经施工的情况下补办招投标手续而签订，中标合同仅作为备案手续的依据，可以认定该工程未进行实质意义上的招投标活动，属于“明招暗定”，排斥了其他潜在投标人的合法利益，故中标合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定而无效。因此本案不适用上述司法解释第二十一条规定，双方应以反映真实意思表示的2009年4月10日签订的建设工程施工合同书作为工程价款结算依据。 案例三：（2021）兵12民终10号 裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程招标人为华庭公司，中标人为泽建公司。但双方签订了两份建设工程施工合同，合同内容有实质性差别。其中于2015年8月30日签订的合同符合中标内容，系中标合同，依照上述规定，应当依照该合同确定双方的权利义务。泽建公司认可的案涉工程价款11775509.88元符合该合同约定，并符合上述规定，本院予以确认。 由上述案例可以看出，对于非强制招投标项目中已进行招投标程序的黑白合同效力，法院出现不同的裁判结果，因此在分析此类案件时，要注重参考地区差异、案件实际情况等相关因素，制定合理的案件诉讼方案和策略。 （二）非强制招投标项目中当事人自主备案的“黑白合同”效力 实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求或其他原因，承、发包双方对签订的施工合同进行了备案，在备案合同之外又另行签订实质性内容不同的合同且未进行备案的情形。此种情形中的黑白合同，系合同当事人真实意思表示，且不属于《中华人民共和国民法典》所规定的合同无效的情况，因此无论是进行了备案所谓的白合同，还是另行订立未进行备案所谓的黑合同，在不违反法律法规禁止性规定的情况下，均为有效合同，事实上亦不存在黑白合同的概念。在司法实践中，通常以实际履行的合同作为结算依据。 案例：（2021）冀02民终5997号 裁判观点：依据相关规定，非属强制招标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。此时，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。综合全案证据来看，本案的实际进场时间为2016年8月18日，与补充协议签订时间相一致。款项300万的给付时间为2016年11月2、3日，该款项系在2016年10月14日大数据生产车间主体三层完工后给付的。且《河北省建设工程施工合同》载明的施工时间为2016年10月30日，在只施工两、三天的情况下，交付钱款与交易习惯不符。且双方签订的《建筑施工补充协议书》明确载明“如施工合同与本协议不符的以本协议为准”。依据河北省高级法院于2018年5月7日发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定:“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”。 建设工程中“黑白合同”的形成原因多样，合同类别并非固定，因此在面对建设工程中的“黑白合同”效力问题时，既要结合《民法典》以及《招投标法》对于建设工程合同的相关规定，也要参考当地的规章制度以及法院裁判习惯，还要注重对于黑白合同具体类型的划分，才能对此类问题进行准确理解与把握。
