房地产建工 | 合作开发房地产合同性质转化问题
2022-04-26 379
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（以下简称《解释》）第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”而房地产开发实务中，合作各方在房地产开发合同之下，隐藏着其他的商业目的。对于当事人之间法律关系的认定不能仅依据合同名称径行确定，而是应当探究当事人真实的意思表示。《解释》第二十一条至二十四条明确对合作开发房地产合同的转性问题进行规定，有利于我们理清缔约各方之间存在的实际法律关系，正确分析、解决问题。
一、名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同
（一）法条链接 《解释》第二十一条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” （二）案例荐引 最高院认为：上述约定表明，奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。【公报案例（2009）民申字第1760号】 （三）实务探寻—关于转性后的土地使用权转让合同中受让人的认定 合作开发房地产模式分为两种： 模式一：合作方不设立新的项目公司，仅通过协议约定投资和收益分配等权利义务，简单来说就是一方出资，一方出地。此种模式下合作开发合同被转性认定为土地使用权转让合同后，由于土地使用权将变更至出资方的名下，因此受让人为出资方。 模式二：合作方设立新的项目公司并约定将土地使用权转移登记至项目公司名下，此种模式下，转性后的土地使用权转让合同的受让方是项目公司还是出资方？对此，最高法民一庭的观点是，欲正确界定谁是受让方，还是要通过把握虚伪表示及隐藏行为理论，区分内部效力与外部效力来进行。也就是说，包括共同设立房地产开发企业（项目公司）内容在内的“合作开发房地产合同”属于当事人之间的虚伪表示，在当事人内部不具有法律约束力。当事人之间法律关系的实质（隐藏行为）是土地使用权转让，该法律关系的主体只能是双方当事人。所以不能据此认为房地产开发企业（目标公司）是土地使用权受让方。 二、名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同 （一）法条链接 《解释》第二十二条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。” （二）案例荐引 法院认为：从原告与被告墩煌公司签订的《合作建房协议》约定的内容看，提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定的房屋。由此可见，双方当事人的真实意思在于提供资金的一方当事人以“投入”资金作为获取固定房屋的对价，而不是集双方之合力共享合作利润、共担合作风险，所以原告与被告墩煌公司双方不是合作关系。虽然《合作建房协议》约定原告对涉案房屋享有使用权，但因提供资金的原告是以换取固定的房屋所有权为合同目的，被告墩煌公司亦非旨在与原告进行合作，只是在得到资金后将建成项目中固定的房屋交付于原告，即当事人之间的权利义务关系的实质，符合买卖合同即出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同之本质特征……原告与被告墩煌公司签订的《合作建房协议》，应当认定为房屋买卖合同的性质。【（2021）桂0109民初3463号】 （三）实务探寻—转性后的房屋买卖合同是否因未取得预售许可证而无效？ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”那么转性而来的房屋买卖合同是否受此规定的约束？由于商品房销售是涉及国计民生的大事，国家为了管理房地产市场、维护社会稳定，建立了商品房预售许可证制度。而由合作开发房地产合同转性而来的房屋买卖合同，与商品房买卖合同比起来，具有主体特定、目的特定、不公开等特点，一般只存在于合作各方主体内部，属于私权范畴，对社会秩序的影响无法与商品房买卖合同相比。且从实务角度来看，大多数转性后的房屋买卖合同中的房屋均处于未建设或者未建设完成的状态，根本无法取得商品房预售许可证。因此，司法实践中，不能仅依据商品房预售的规定认定此类合同无效。 三、名为合作开发房地产合同，实为借款合同 （一）法条链接 《解释》第二十三条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” （二）案例荐引 最高院认为：《合同书》未体现牛勇超在案涉项目开发中与恒达公司共同投资、共担风险。《合同书》中获取利润的约定是不少于200万元，属于收取固定数额货币的情形，二审法院以《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十六条来处理，并无不当。二审判决认定牛勇超注入的开发资金200万元是借款，并无错误。【（2020）最高法民申4155号】 （三）实务探寻—若合同未约定出资方不承担经营风险，合同性质如何认定？ 司法实践中，法院在考虑合作开发合同是否转性为借款合同时，会重点考虑投入资金一方是否享有固定本金回报及利息收益，在双方对此约定不明确的时候，还可通过对合同条款进行解释，探究本质，最终确定其是否应转性为借款合同。如南充市同舟置业有限公司、赵华民间借贷纠纷案【（2017）川民终545号】中，双方并未明确约定一方无需承担经营风险，法院从双方合同约定的具体条款对投入资金一方是否有权定期收回投资本金和固定收益以及投入资金一方退出合作的机制来判断合作开发合同是否转性为借款合同。该院认为合作各方将资金投入合伙事业后，未经清算不得收回投资和分配盈余，而赵某不仅能收回本金和分配利益，而且即使在房屋未建成的情况下也可获得最低收益退出合作。基于此，因法院认定赵某不承担经营风险，且能收取固定的利益，双方成立借款合同关系。 四、名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁合同 （一）法条链接 《解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。” （二）案例荐引 最高院认为：按照投资协议，康明公司提供资金，获得综合楼十年的使用权。投资协议未反映出三鹰公司与康明公司具有共担风险的合意，三鹰公司援引的上述条款亦不能说明康明公司需承担经营风险。原判决适用国有土地使用权合同纠纷解释第二十七条的规定认定本案法律关系为房屋租赁合同关系，并无明显不当，三鹰公司此项申请再审理由不成立，本院不予支持。【（2019）最高法民申3805号】（三）实务探寻—转性后的房屋租赁合同是否受租赁期限的最高限制？ 《民法典》第七百零五条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”若双方约定“出资方在房屋的合理使用期限内（住宅70年，商业40年，其他50年）均有权租赁或使用”，最高法观点为该约定无效：“如果合同中明确写明了租赁或者使用房屋的期限，则可根据《合同法》第214条以及第236条之规定，对超过20年的部分认定无效。” 若合同双方约定租赁期限为20年，到期后承租人继续租赁20年，以此类推，且不需要支付租金，该如何认定其效力？有学者认为，这是当事人对私权的处置，司法应当充分尊重当事人的意思自治。
