新能源 | 光伏项目中“路条倒卖”现象及法律后果
2023-02-07 411
近十年来，光伏行业由高速发展转变为高质量发展，国家开始收紧光伏发电规模指标的发放，加之“531新政”在建设规模和补贴强度上给光伏产业带来重大影响，造成部分光伏产业的投资者选择直接购买“路条”以降低自身投资成本，助长了“路条倒卖”这种投机方式的产生。
一、何为“路条倒卖”
《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号，现已失效）第四条规定：“制止光伏电站投资开发中的投机行为。申请光伏电站项目备案的企业应以自己为主（作为控股方）投资开发为目的，能够按照规划和年度计划及时开展项目建设。对于不以自己为主投资开发为目的、而是以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的的企业，各级能源主管部门应规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目。在光伏电站前期工作中企业间正常的技术服务和商业合作应依法合规进行。出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续。” 《国家能源局关于印发<光伏电站项目管理暂行办法>的通知》(国能新能〔2013〕329号)第三十三条规定：“项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项，包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。” 《国家能源局关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》（国能新能〔2014〕445号）第六条规定：“禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案。” 《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）第三条第二项规定：“光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得擅自变更。” 关于“路条倒卖”的概念，现有规范并未作出明确界定，虽然国家能源局发布的《新能源新建电源项目投资开发秩序监管报告》提出“存在倒卖项目开展前期工作批复文件(俗称“路条”)的涉嫌违法”的说法，但通过上述规范性文件可知，“路条倒卖”属于一种投机性行为，不限于倒卖项目开展前期工作批复文件，还可表现为倒卖备案文件及相关权益、擅自变更备案文件中记载的投资主体及股权比例（即变相倒卖“路条”）。 二、可能被认定为“路条倒卖”的情形 （一）收购目标公司 因相关部门禁止买卖项目备案文件及相关权益，为掩盖这一事实，“路条”出卖方通过设立目标公司，并将“路条”放置于该公司的方式实现对“路条”的倒卖，但根据《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）规定，此行为涉及投资主体变更，可能被认定为“路条倒卖”。 （二）共同成立项目公司后退出 拟购买“路条”的公司与可取得“路条”的公司合资成立项目公司，并以项目公司名义进行项目备案、取得批复文件等一系列手续后，“路条”出让方退出项目公司。因此种行为违反《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）中不得变更投资主体股权比例的规定，故亦可能被认定为“路条倒卖”。有些公司为避免被认定为倒卖路条，与此同时又想对项目建设享有控制权，会选择在项目公司采用双层股权结构，保证其对光伏项目建设等事项享有主导权，待项目投产后再行考虑退股事宜。 （三）项目公司母公司投资人变更 仅从“不得变更投资主体股权比例”文义上看，通过收购项目公司母公司股权的方式实现对项目公司及光伏项目的控制似合乎规定，但是由于光伏项目审查工作主要是由各地方予以监管，且对“路条倒卖”缺乏明确认定标准，各地是否会对投资主体概念做扩大性解释具有不确定性。 三、“路条倒卖”的法律后果 根据《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）第三条第三项规定，在投产前擅自变更投资主体等主要建设内容的，有关部门应当将项目从年度建设规模中取消，禁止该项目申请国家可再生能源补贴，并禁止相关投资主体在一定期限内参与后续光伏电站项目的配置。 国家能源局在《新能源新建电源项目投资开发秩序监管报告》“监管意见”部分指出：“一是对擅自变更项目重大事项等违规行为，采取通报、责令投资主体限期完善相关手续、暂停可再生能源电价补贴等方式处理;二是对倒卖“路条”及核准(备案)文件等违法违规行为，采取责令限期整改、将出让方投资主体纳入不良信用记录、取消可再生能源电价补贴、依法给予行政处罚并予公开通报等方式处理;三是对涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。” 但结合《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号，现已失效）第四条中“已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续”的规定，以及发改能源〔2016〕1163号文件中“擅自”一词，可以推断出项目投产前的项目转让以及投资主体变更行为并非被绝对禁止，若作出行为前经过备案机关的同意，则可实施。 此外，根据发改能源〔2016〕1163号文件第三条第二项规定，在项目投产后变更投资主体，应向原备案机关进行变更登记，抄送国家能源局派出机构和当地电网企业，并在国家可再生能源信息管理平台变更登记信息。结合该文件第三条第三项规定，需要承担行政责任的情形限于“投产前擅自变更投资主体”，也即投产后，一经向原备案机关进行变更登记，即可变更投资主体。 四、“路条倒卖”对投资合同的效力影响 “路条倒卖”的过程中出让方及收购方通常会签订合作意向书、股权转让协议，目前司法实务对此类协议效力的态度不一，但多数法院持肯定的意见。 （一）投资合同“有效说”的观点 1.规制“路条倒卖”的规定非法律、行政法规的强制性规定 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终7719号判决认为，国家能源局出台的相关“路条倒卖”的规定属于部门规章或规范性文件，而非法律规定的能够导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。 2.“路条倒卖”并不能直接推导出已违反公共利益 江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民终1146号判决认为，从公共利益的角度讲，国家鼓励光伏产业发展，不断深入推进简政放权，并且根据“投资主体、建设地点、项目规划、运营模式等，确需变更时，由备案部门按程序办理”之规定，应由国家能源管理部门进行行政处理，并不能据此直接推断该行为违反了市场开发秩序进而违反公共利益。 3.项目投资主体变更取得政府有关部门的批准同意属于考量合同效力的因素之一 最高人民法院（2019）最高法民终211号认为，将风电场一期项目前期成果注入移交给项目公司，既是履行《合作框架协议书》规定的合同义务，也是实现由项目平台公司运营该项目的必要环节，且风电场一期项目业主的变更已经取得了政府有关部门的批准同意。 （二）投资合同“无效说”的观点 甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2022）甘02民终236号判决对“路条倒卖”行为是否损害公共利益持不同观点，该判决认为，光伏发电项目属于绿色电力开发能源项目，有利于环境及生态的保护，关乎社会、国家公共利益。双方未经备案机关同意，协议以股权转让的形式进行“路条”买卖，擅自转让光伏发电项目以及变更投资主体，牟取不正当利益，扰乱了国家对于光伏电站项目的管理秩序，损害了社会公共利益。 综上，此类投资合同实则是“路条”转让协议，虽然目前仅有行政规章及规范性文件作出“路条”限转的规定，不符合违反法律、行政法律效力性强制性规定这一认定合同无效的情形，但这并不意味着此类投资合同就绝对有效，其可能被认定为违反公共利益而无效。 不过从如下几个方面考虑，仍应对此类合同效力持肯定观点：第一，合同法体现出鼓励交易的立法目的及立法价值，即在合理的范围内，对交易中合同的效力最大可能予以维护；第二，规制“路条倒卖”的目的在于遏制项目投资开发的投机行为，降低项目建设成本，维护电源项目投资开发秩序，若“路条倒卖”行政责任已能实现此目的，则无否定双方民事合同效力的必要，而且从相关规范内容看，投产前变更投资主体并非绝对禁止事项，仅需备案机关同意；第三，否定双方投资合同效力，反而可能引发当事人的不诚信行为，扰乱交易秩序，破坏投资环境。
