公司商事 | 竞业限制履行中的常见法律问题

在数字化、智能化、信息化高速发展的今天，越来越多的企业在与劳动者签订《劳动合同》时，将竞业限制条款纳入其中或者直接签订《竞业限制协议》，限制劳动者离职后的就业，防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为自己或为他人谋利，从而抢占原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。但实践中，用人单位滥用禁业限制条款侵犯劳动者权益的情形亦时有发生。本文将结合司法裁判观点，重点就竞业限制的含义、竞业限制协议的履行、解除等常见实务问题进行分析。

除上述三类人员以外，用人单位不得在劳动合同中要求其他普通劳动者承担竞业限制义务。例如，实践中部分企业要求一般产品销售人员、培训机构的普通老师、普通操作工人等承担竞业限制义务，均属于泛化使用该条款。

若用人单位在劳动合同中约定的竞业限制期限超过二年，该条款部分无效，即超出二年的期限部分无效，劳动者只需在离职后二年内承担竞业限制义务。

1. 禁止前往与用人单位存在实质竞争关系的企业单位工作；

2. 禁止自行经营与用人单位同类产品、从事同类业务。

在判断原用人单位与劳动者自营业务或者入职的单位之间是否形成竞争关系时，一般需考察两家单位实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合。除单位或业务与原用人单位存在竞争关系以外，劳动者的自由择业权当不受限制。

从合同角度看，竞业限制协议可以是《劳动合同》的从合同，亦可以是一份单独的协议，亦可以是《劳动合同》中的条款，那么其效力问题归根结底就是合同效力的问题。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”  根据上述规定，用人单位没有支付竞业限制补偿，只能说是其未履行合同义务，系一种违约行为，并不属于《劳动合同法》第26条规定的无效情形。且最高人民法院在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中亦认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）》第36条也规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按月支付经济补偿。因此，未约定经济补偿金的，不影响竞业限制协议的效力。

2.竞业限制条款主体不适格，竞业限制协议是否有效

根据上文所述，竞业限制协议的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。除此之外，不得泛用该条款，否则竞业限制协议无效。

【参考案例：济南中院发布11起保护劳动者权益典型案件之十：杨某与某咨询公司竞业限制纠纷案】

济南中院经审理认为，根据双方签订的劳动合同约定，杨某的工作岗位为课程顾问,该咨询公司主张的属于其商业秘密的内容基本涵盖了其经营的全部内容，甚至包括课程资料、文字教案、教具图片、教具清单等。而这些内容任何一个普通员工都可以接触到。该公司对商业秘密进行了扩大解释与竞业限制的立法本意不符。而商业秘密，指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因杨某不能接触商业秘密，不属于竞业禁止协议的适格主体。故《保密及竞业禁止协议》无效。

3. 单位未支付竞业限制补偿金，劳动者应否遵守竞业限制

关于这一个问题，实务中存在不同的观点。第一种观点认为，用人单位未支付竞业限制补偿，劳动者仍要遵守竞业限制。第二种观点认为，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。笔者检索近年来的裁判案例发现，目前的主流观点为第一种观点，即“竞业限制协议是双务合同，对双方均有约束力，即使用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者仍要遵守竞业限制义务，竞业限制并不适用一般的履行抗辩权。劳动者履行竞业限制义务的，可另行主张相应经济补偿。

【参考案例：上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终7931号张某某与上海鼎天时尚科技股份有限公司劳动合同纠纷案】

法院认为，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保密条款。对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与之约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当依约支付违约金。本案中，张某某、鼎天时尚公司在鼎天员工保密及禁止条例中作出了竞业限制的约定，系双方的真实意思表示，对于张某某、鼎天时尚公司均具有约束力，双方应严格依约履行各自的义务。现张某某离职后在竞业限制期间设立海宁A有限公司，该公司的经营范围和鼎天时尚公司明显存在重合之处，已经违反了张某某、鼎天时尚公司间关于竞业限制的约定。虽然张某某辩称鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金，但基于竞业限制义务的自身特征，并不适用一般的履行抗辩权，而应由劳动者通过行使解除权的形式保护自身权利。鉴于张某某并未以鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议，故该协议仍对双方存在约束力。现鼎天时尚公司主张张某某支付违反竞业限制协议的违约金并继续履行竞业限制义务，于法有据，应予支持。

4. 用人单位未支付竞业限制补偿金超过三个月，竞业限制协议能否自动终止

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

根据上述司法解释规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者有权请求解除竞业限制约定，但劳动者如何“解除”竞业限制约定在实务中仍有争议。该问题背后的法理基础在于，企业未支付竞业限制补偿金满三个月的，此时劳动者依法享有的解除权是请求权还是形成权？

审判实践中多数法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第38条规定的员工的解除权属于请求权，员工需要作出一定行为，如书面通知原用人单位、仲裁或起诉行使该权利，才能完成竞业限制协议的解除，从而在协议双方之间发生效力。然而，最高人民法院于2020年7月10日同人力资源部、社会保障部联合发布的典型案例（《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】第12号案例）中却明确表明，根据法律规定，用人单位连续三个月未支付补偿金，劳动者有权单方解除竞业限制协议，该单方解除权属于形成权，解除的意思表示送达用人单位即产生解除竞业限制协议的法律效力，若员工直接入职竞争单位，视为以实际行动表示解除竞业限制的意思。

虽然最高院发布的典型案例明确该解除权系形成权，以行为表示即可，但通过检索发现，目前大部分法院仍认为该解除权应当由劳动者以明确的书面方式告知。因此，稳妥起见，笔者建议在用人单位超过三个月未支付经济补偿金的，劳动者还是应以书面的方式提出解除，如书面通知原用人单位、仲裁或起诉行使该权利。

综上所述，用人单位应严格按照法律规定的适用人群与劳动者签订竞业限制协议，否则会面临协议无效或解除的风险。若与劳动者约定了竞业限制，就应当严格按照协议的约定履行经济补偿金的付款义务，以免劳动者单方解除竞业限制协议风险发生；若无需劳动者履行竞业限制，则应当最晚于劳动关系终止当日书面告知劳动者无需履行竞业限制协议，避免用人单位因解除竞业限制协议而需额外支付三个月竞业限制补偿所造成的损失。对于劳动者来说，在签订竞业限制协议时，应当全面了解自身的权利义务，遵守竞业限制义务。若用人单位超过三个月未支付竞业限制经济补偿金，可提前通过书面发函的方式催告，经催告后对方仍不予支付且已超过三个月的期限，劳动者可向用人单位发送解除竞业限制协议的通知，并留存发送书面通知的快递单等相关证据，或直接提起仲裁。