房地产建工 | 委托代建合同法律性质及责任承担
2022-03-01 178
一、委托代建制度
2004年7月16日国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”
2005年《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二条进一步明确“代建制”，其是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。
实施代建制度的主要目的是以代建人的管理代替行政管理，从而克服政府投资工程中管理机构臃肿、专业化程度低等弊端。代建制从21世纪初开始在全国各地全面试点，各地陆续推出有关政府投资项目代建制的相关办法，使其在我国得以逐步推广。
实务中，代建制度在非政府投资项目中也得到广泛应用。但因委托方、代建方、施工方之间法律关系复杂，权利义务边界难以厘清，应用过程中容易产生民事纠纷。而与代建制度相关的规定、管理办法，散见于各地方政府及其部门颁布的文件中。譬如交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》、水利部《水利工程建设项目代建制管理指导意见》、《海南省政府投资项目代建制管理办法》等部门规章和地方性政府规章。这些法律规范往往侧重于从行政管理方面对该地区的代建制度进行规范，并没有统一的适用依据，因此给司法实践中处理委托代建工程项目纠纷带来诸多困难。
二、委托代建合同法律性质
按照我国《民法典》规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同的形式多种多样，当事人可以用书面、口头以及其他形式订立合同。委托代建合同并不属于《民法典》所规定的有名合同，现行法律法规也未明确其法律性质，这导致委托代建工程款支付主体责任不确定，直接影响委托方、代建方、施工方的权利义务。实践中对于委托代建合同法律性质认定争议较大，分如下三种观点：
观点一：委托代建合同属于房地产开发经营合同
最高人民法院法官冯小光认为：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”最高人民法院在《民事案件案由规定》中，将“委托代建合同纠纷”划分为“房地产开发经营合同纠纷”案由之下。由此可见，此观点基于现行法律法规有一定的合理性。
观点二：委托代建合同本质属于承揽合同
最高人民法院原法官王毓莹在《民事审判指导与参考》2009年第3集中认为：代建合同本质属于承揽合同，标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”委托代建模式下，代建方按照委托方的要求完成建设工作，最终将建设成果交付给委托方。从此角度讲，可以将委托代建合同认定为承揽合同。
观点三：委托代建合同本质属于委托合同
《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”目前部分观点认为：建设工程项目代建的显著特征在于建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，因此委托代建合同性质具有《民法典》规定的委托合同的法律特征。持反对态度的观点则认为二者有重大区别：首先，国家推行代建制，目的是通过专业化项目管理形式，达到有效规范政府行为，降低项目风险的目的；其次，委托代建在非经营性政府投资项目中，委托人不能决定是否委托施工，也不享有委托合同的任意解除权。
总结委托代建制在我国的发展历程、相关法律法规规定及权威解读等可知，委托人选择代建的目的一是实现工程项目管理的专业化，二是可将工程建设中的风险在一定程度上进行切割，主要负责监管工作。基于上述两点，委托代建合同不同于房地产开发经营合同、委托合同等有名合同，其有着自身独立的价值追求和目标取向，在无法律法规明确规定的前提下，也可作为一类独立的无名合同而存在。
三、委托代建项目工程款支付主体责任
工程项目委托代建模式下，若代建方与施工方产生纠纷，往往会涉及到委托方是否就工程款支付承担连带责任的问题。目前司法实践当中也对该问题存在不同意见：
观点一：依据合同相对性原则，委托方不应向施工方支付工程款
此观点认为委托代建合同与工程总承包合同是两个独立的法律关系，不宜判令委托方对代建方偿还工程欠款承担连带责任。在代建项目的工程总承包合同中，代建方未按合同约定支付工程款的，施工方应根据合同相对性原则向代建方主张支付工程款，委托方不负有连带支付工程款的义务。
案例1：最高人民法院（2017）最高法民终579号
法院认为，本案涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。中建一局是基于与交通公司所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设计合同》所约定的权利义务主张工程款，根据合同相对性的基本原则，中建一局应直接向交通公司主张权利，其要求城通公司承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。
案例2：最高人民法院（2018）最高法民申1191号
法院认为，本案委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。
观点二：委托方与代建方应对委托代建合同的履行承担连带责任
第一，工程项目委托代建合同具有委托合同的性质，根据《民法典》第九百二十五、第九百二十六条的规定，施工方与代建方签订合同时，知晓委托方与代建方之间的委托代理关系，则该合同构成间接代理或隐名代理，其对委托方亦有法律约束力。第二，委托方也是工程总承包合同权利义务的承担者，在事实状态上亦应承担责任。
案例1：广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号
法院认为，上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
案例2：山西省高级人民法院（2015）晋民初字第25号
法院认为，关于发包人应否共同承担还款责任的问题，委托人与承包人虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，委托人系案涉工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向承包人支付了部分工程款，因此委托人应视为施工合同的隐名发包人而与代建人共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。承包人主张委托人承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律诚信公平原则。
委托代建工程项目中，委托方对工程款是否承担连带责任应该分情形讨论。根据合同相对性原则，委托方没有义务承担工程款的支付责任，施工方应选择委托方或代建方之一主张权利，而不能要求两者承担连带责任。但从委托代理关系来看，如果委托方以自己名义实际履行了代建方主要义务，基于间接代理或隐名代理关系，施工方可向作为建设单位的委托方主张权利。
