公司商事|债务人物保未登记时的第三人保证责任承担问题
2023-03-14 140
《民法典》规定的五种担保方式分别为保证、抵押、质押、留置和定金。关于物保和人保并存问题，现行法律和司法解释作出了较为完善的规定。但实践中存在债务人提供物的担保（如抵押担保或质押担保）应当办理登记而未办理，同时该债权又有第三人提供保证的情况。未经登记的债务人物保与第三人保证并存下担保责任如何分担，成为亟待解决的问题。本文将结合法律规定及司法实践案例，重点分析物保和人保并存下，债务人提供的物的担保未办理登记时，保证人责任承担的相关问题。
一、物保与人保并存时的处理规则
根据《民法典》第三百九十二条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，按以下规则实现担保物权：
1.有约定的按照约定实现债权。该“约定”既包括关于物的担保与人的担保之间责任顺序的约定，也包括物的担保与人的担保之间责任分担范围的约定。
2.无约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应按照先物保后人保的顺序实现债权；第三人提供物的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
延伸问题：如何判断约定是否明确？
根据最高人民法院（2017）最高法民终170号裁判观点：《物权法》第一百七十六条（现《民法典》第三百九十二条）规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。
二、债务人提供的物保设立保证人责任承担
若债务人为其自身债务提供的“物保”已经设立，根据上文所述，在对债权实现顺序有约定的情况下，按照物的担保和人的担保责任顺序和分担范围的约定实现债权。没有特别约定的情况下，根据《民法典》第三百九十二条规定，债权人应当先就该物的担保实现债权，然后再就未清偿的部分向保证人主张权利。
三、债务人提供的物保未设立时保证人责任承担
（一）抵押合同的效力
实践中，当债务人提供物的担保时，通常会与债权人签订抵押合同或质押合同，并就该合同设定抵押权或质押权即办理登记，但若债务人提供的物保未办理抵押登记或质押登记时，债务人与债权人签订的抵押合同是否有效？针对这一问题，在《民法典》颁布前，《物权法》与《担保法》有不同的规定。
根据《担保法》第四十一条规定，若债权人与债务人未就债务人提供的物的担保办理抵押登记，那么抵押合同没有生效。而根据《物权法》第十五条即“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，抵押登记不是抵押合同生效的必要条件。换言之，只要不存在合同无效的情形，若债权人与债务人已经达成抵押担保的合意，并以书面的形式记载在双方签订的《担保借款合同》中，双方签订的抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。
根据新法优先于旧法的法律适用规则及我国《物权法》第一百七十八条“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”之规定，应遵循《物权法》第十五条的规定认定抵押合同的效力。且《民法典》生效后，已经失效的《担保法》第四十一条并未在《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中予以保留，而《物权法》第十五条则继续保留于《民法典》第二百一十五条。由此可知，即使债权人与债务人签订抵押担保合同而未办理抵押登记的，亦不影响双方抵押合同的效力。
（二）抵押权的效力
债权人与债务人签订的抵押合同成立且已生效，那么债权人抵押权是否也有效呢？
我国《民法典》第三百九十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…….”,第四百条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
根据上述法律规定，债务人以自身财产设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。若债权人与债务人没有就债务人的物保办理抵押登记，则债权人不享有抵押权，即就抵押财产的变卖价款不享有优先受偿的权利。
虽然债权人对未登记的抵押财产无优先受偿权，但根据《民法典》第四百一十四条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”之规定，债权人仍然有权对债务人抵押财产按照上述顺序受偿。
（三）债务人抵押担保与连带责任保证的责任承担
债权人对债务人自身提供的抵押财产享有法定顺序受偿权利，那么连带责任保证人保证责任与债务人抵押担保责任如何划分？
根据《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，即在没有约定的情况下，在债务人提供物的担保和第三人的连带保证担保并存时，保证人享有一种“法定顺位信赖利益”，债权人可以一并向债务人和保证人主张权利，只不过在实现债权时，应先就债务人的抵押物拍卖或变卖价款受偿，不足部分再由保证人承担保证责任。
参考案例一：（2017）最高法民申925号
裁判观点：本院认为，综合全案事实，二审法院对保证人的免责认定并无不当，理由如下：
其一，北大荒担保公司与三江缘公司未能诚实守信积极履行生效的质押合同义务，双方对质权未设立均存在过错，致使本应有效设立的质权未能发挥物的担保效用，过错当事人应承担不利后果……反担保债权人北大荒担保公司作为一家职业担保公司，对出质人不交付质物的商业风险、法律后果以及该行为对同一债权上保证人利益的影响理应知晓，且质物水稻系粮食作物，难以久存，存在被债务人处分的可能，该公司理应尽到谨慎注意义务。但是，该公司在质押合同签订后，始终未请求三江缘公司交付质物，即使为了方便保管而将水稻继续存放于三江缘公司仓库，北大荒担保公司亦应尽到对质物的监管义务，使质物处于自己的控制之下，而其怠于监管致使质物被债务人私自处分；在得知质物被债务人出卖给特定案外人“中储粮”后，北大荒担保公司未积极向三江缘公司主张以质物出卖款清偿债务从而减轻损害，而是因其债权上存在多个担保就躺在权利上睡大觉，明显有违诚信。
因此，债权人和债务人的共同过错造成本应依法设立的质权未能发挥物的担保效用，而保证人对此并无过错，北大荒担保公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。
其二，保证合同中虽未明确约定债务人提供水稻质押是保证人提供保证的条件，但物权法对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖利益，北大荒担保公司怠于行使质物交付请求权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。……依据物权法第一百七十六条规定，因本案当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故四保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，从保证人七星公司法定代表人刘喜本、保证人宏达公司法定代表人刘雪峰在得知三江缘公司处分质物后立即向公安部门报案的情况来看，也能证明保证人存在此种信赖，由此产生的信赖利益受法律保护。
若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则。综上两方面分析，保证人合理的顺位信赖利益遭受债权人和债务人的侵害，保证人应当在质押物4560吨水稻的价值范围内免除保证责任。
参考案例二：辽宁省高级人民法院（2018）辽民终227号
裁判观点：《中华人民共和国物权法》对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确规定，保证人对葫芦岛银行的承诺存在合理信赖利益，保证人应在抵押物优先受偿价值范围内免责。本案中，在签订保证合同时，葫芦岛银行向华利能源公司口头承诺“优先执行抵押物”，后并向华利能源公司出具抵押物价值8000万元的评估单及书面授信情况说明，对其口头承诺予以确认。
以上事实表明，葫芦岛银行对汇成电缆公司的债权上，同时设立了汇成电缆公司、沈阳汇成电缆厂提供的玄武岩矿抵押担保和第三人华利能源公司提供的人的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据上述规定，因本案当事人已对债权实现顺序已有明确约定，若汇成电缆公司、沈阳汇成电缆厂提供的玄武岩矿抵押权正常设立，保证人华利能源公司只对该抵押价值以外的债权承担保证责任，故保证人华利能源公司对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，从保证合同签订后，华利能源公司要求葫芦岛银行向其出具书面授信情况说明，也能证明保证人华利能源公司存在此种信赖。若令华利能源公司在葫芦岛银行出具承诺情况下，对汇成电缆公司、沈阳汇成电缆厂提供的玄武岩矿抵押权未设立时继续承担保证责任，不仅侵害了保证人华利能源公司的信赖利益，亦有悖民法的公平原则和诚实信用原则。因葫芦岛银行向华利能源公司出具抵押物价值8000万元的评估单，故华利能源公司应当在8000万元的价值范围内免除保证责任。
参考上述案例可知，当债务人自身提供的物保（抵押权或质押权）本应设立而未设立，抵押合同或质押合同有效，若保证人系因提供了物保而提供保证，且抵押权或质押权未设立的原因在于债权人和债务人一方的过错或共同的过错所致，保证人对此无过错的，抵押权或质押权未设立损害保证人顺位信赖利益，保证人应在债权人丧失抵押或质押优先受偿权范围内免除保证责任，不足部分再由保证人承担保证责任。在实现债权过程中，存在债务人提供物保和连带保证担保并存时，因两种担保实现顺序不同，建议在协议中约定“债权人有权不先行行使其他担保权利而直接要求保证人承担全部保证责任”。同时避免产生争议，即便做了上述约定，在物保合同生效后，也应积极要求合同相对方办理抵押登记或交付质押物，否则可能被认定为存在放弃物保加重其他保证人责任的恶意，进而在物保价值范围内免除保证责任。
在实现债权过程中，存在债务人提供物保和连带保证担保并存时，因两种担保实现顺序不同，建议在协议中约定“债权人有权不先行行使其他担保权利而直接要求保证人承担全部保证责任”。同时避免产生争议，即便做了上述约定，在物保合同生效后，也应积极要求合同相对方办理抵押登记或交付质押物，否则可能被认定为存在放弃物保加重其他保证人责任的恶意，进而在物保价值范围内免除保证责任。
